臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,96,上訴,2359,20071107,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第2359號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上 訴 人
即 被 告 十點半化粧品有限公司
代 表 人 甲 ○
前二人共同
選任辯護人 劉瑩玲 律師
上列上訴人因被告等違反商標法等案件，不服臺灣臺中地方法院96 年度易字第1952號中華民國96年6月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第8329號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於被告等過失販賣禁藥部分撤銷。

乙○○因過失販賣禁藥，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；

減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。

十點半化粧品有限公司之代表人，因執行業務，過失販賣禁藥，處罰金新臺幣貳拾萬元；

減為罰金拾萬元。

其他上訴駁回（即被告乙○○被訴違反商標法無罪部分）。

事 實

一、乙○○係設於台中市○村路○段36號1樓「十點半化粧品有限公司」（下稱十點半公司）之實際負責人，十點半公司係以化粧品販售之批發、零售為業。

乙○○經營十點半公司，本應注意不得販賣來源不明或含有未經主管機關核准成分之化粧品，而依當時公司營運正常之狀況下，應無不能注意之情形，竟未詳細查證疏於注意而自民國93年底某日起，在上址之十點半公司內，以每組新台幣（下同）5百元至7百元之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「小陳」之成年男子購入Salicylic acid（水楊酸）含量超過行政院衛生署公告含藥化粧品基準限量0.2％至1.5％，且未經核准擅自輸入之「魔術14日夜雙效-Day」禁藥，並在其經營之上開十點半公司內將該等禁藥以每組（每組2瓶，品名為「魔術14日夜雙效-Day」及「魔術14日夜雙效-Night」，其中僅「魔術14日夜雙效-Day」為禁藥）9百元至649元不等之價格，販賣予不特定顧客。

嗣經法商皮耶華德莫化粧品公司因懷疑商標權遭侵害，於95年間至十點半公司購買上開「魔術14日夜雙效-Day」後送請行政院衛生署鑑定後，始查知上情。

二、案經法商皮耶華德莫化粧品公司訴請台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、撤銷改判部分

一、證據能力：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

本件告發人法商皮耶華德莫化粧品公司提出之「華友科技顧問股份有限公司94年4月22日檢驗報告」（94年度發查字第2136號卷第83-84頁）、「華友科技顧問股份有限公司94年12月16日檢驗報告」（95年度偵字第8329號卷第73頁）、告發人公司出具之證明書及配方表（含中譯本，同上卷第24-37頁）、告發人提出之被告十點半公司廣告文宣（94年度發查字第2136號卷第57-77頁）、訴外人林建宏、步明忠出具之聲明書（同上卷第121、123-124頁）、周金城律師之偵訊筆錄，均屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，辯護人於原審及本院審理時亦提出異議，又查無符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之5、第206條及其他特別法得為證據之例外規定，是依刑事訴訟法第159條第1項之規定，上開證據均無證據能力。

㈡按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。

㈡經政府機關委任有鑑定職務者；

鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；

法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第1項、第208條第1項分別定有明文。

卷附行政院衛生署藥物食品檢驗局95年8月23日藥檢壹字第0950016009號函及所附檢驗報告書3紙（同上卷第92-95頁），均由檢察官刑事訴訟法第208條規定囑託所為之鑑定，為刑事訴訟法第206條所規定之鑑定報告，依上開說明，應有證據能力。

㈢又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，然若當事人於審判程序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

此立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查卷附行政院衛生署衛署藥字第0950347977號函、行政院衛生署衛署藥字第0950006902號函、行政院衛生署衛署藥字第0950002533號函、行政院衛生署衛署藥字第0950023024號函（同上卷第184、187-188、189頁），雖亦係具有證人於審判外陳述之性質，惟經本院依法提示予以調查，檢察官、被告及辯護人均對此未表示異議，且經本院審酌該等書面作成時無違法情事，應適宜為本案之證據。

二、訊據被告乙○○固坦承實際經營十點半公司，負責化粧品之批發及零售業務，於93年底開始與綽號「小陳」者以7百元至5百元之進價販入「魔術14日夜雙效-Day」產品，並以9百元至649元不等之價格販出等情，惟矢口否認有何過失販賣偽藥之行為，辯稱：伊係從跑單幫之「小陳」處購入「魔術14日夜雙效-Day」等產品加以販售，單純賺取其間利差，不知該產品內含之Salicylic acid（水楊酸）含量超過行政院衛生署公告含藥化粧品基準限量云云；

辯護人則為被告辯稱：Ⅰ販賣來源不明之化粧品只科以行政罰，並無刑責，法院仍應就被告乙○○是否有過失論斷，而化粧品內Salicylicacid（水楊酸）含量是否列入藥品列管，屬於高度專業問題，被告乙○○無相關專業智識經驗，且「魔術14日夜雙效-Day」產品在台灣之代理商統一藥品股份有限公司也是在坊間「康是美藥妝店」等處販售，被告乙○○並無注意能力；

Ⅱ被告雖曾接獲自稱中天國際法律事務所、歐洲ADAMS聯合律師事務所，指稱凡未經法國PIERRE FABER公司授權進口，而在台灣地區流通之「GALENIC ELANCYL ConcentreLipo-REDUCTEUR」產品，應屬禁藥之來函，但該函文未附任何文件證明，空言指摘，所述悖於被告經驗，認係同業競爭所為，主觀上認該函無稽云云。

三、本院查：㈠經檢察官將告發人自被告「十點半公司」購得之「魔術14日夜雙效」產品一組兩瓶（Day及Night）送請經行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，發現「魔術14日夜雙效-Day」中Salicylic acid（水楊酸）含量為1.8％，另「魔術14日夜雙效-Night」中Salicylic acid（水楊酸）含量為0.13％，有該局95年8月23日藥檢壹字第0950016009號函及所附檢驗報告書在卷可稽（95年度偵字第8329號卷第92-93頁）。

按「輸入化粧品含有醫療或毒劇藥品者，應提出載有原料名稱、成分、色素名稱及其用途之申請書，連同標籤、仿單、樣品、包裝、容器、化驗報告書及有關證件，並繳納證書費、查驗費，申請中央衛生主管機關查驗；

經核准並發給許可證後，始得輸入」；

「化粧品之管理共分二種，一為含有醫療或毒劇藥品化粧品 （簡稱含藥化粧品）。

一為未含有醫療或毒劇藥品化粧品 （簡稱一般化粧品）含藥化粧品與一般化粧品之區別：含藥化粧品：染髮劑、燙髮劑及含有本署公告之『化粧品含有醫療或毒劇藥品基準』之成分，其含量以不超過該基準為範圍。

含量超出基準者則以藥品管理」，化粧品衛生管理條例第7條第1項、化粧品查驗登記或核備須知第1條第1項、第5項分別定有明文。

而依據主管機關行政院衛生署94年11月9日版本之「化粧品含有醫療或毒劇藥品基準」，化粧品中含有Salicylic acid限量為0.2％至0.5％，0.5％以上至1.5％需提供另一國家地區同含量之使用證明或皮膚刺激性試驗報告（見上開偵查卷第50頁），本件「魔術14日夜雙效-Day」中Salicylic acid含量達1.8％，顯已超過上開含有醫療藥品基準而應以藥品管理之，卻未經行政院衛生署依法核發藥品許可證，此節亦有行政院衛生署95年10月18日衛署藥字第0950037079號函（同上偵查卷第87頁）、該署95年3月13日衛署要字第0950006902號函（同上偵查卷第187頁）在卷可稽，應屬藥事法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥，應無疑義。

㈡按來源不明之化粧品，不得販賣、供應或意圖販賣、供應而陳列，化粧品衛生管理條例第23條第3項定有明文。

被告乙○○於偵訊時供稱「這些產品是跟1位綽號叫『小陳』的人買的，不知道『小陳』的真實姓名，他是跑單幫的，會從國外買進這些產品，再販賣給我們，不知道這些產品是否經過國家衛生機構核准，也不知道產品來源」等語，被告乙○○經營「十點半公司」以化粧品販售之批發、零售為業，每每於報章媒體刊登巨幅廣告（見原審卷第34-83頁），顯見其事業經營已具相當規模，應瞭解辨明其所販售化粧品品質來源之重要性，卻率爾向真實姓名年籍均不詳者販入之「魔術14日夜雙效-Day」化粧品，既未查證上開化粧品之來源，也從未送請主管機關檢驗該產品之品質，即向廣大消費者販售，而依當時情形並無不能注意之情事，其有違上開不得販售來源不明化粧品之規定而有應注意能注意而不注意之過失情節無疑。

被告乙○○雖辯稱其無辨識含藥化粧品之專業技能，故無注意能力云云，然化粧品之使用方式多與人體皮膚接觸，對於人身健康具有一定之影響力，故法律仍課以販售化粧品者查證之注意義務，此項注意能力，只要一般人之智識程度即可，無須專業技能，尤其被告乙○○係化粧品之業者，以販賣化粧品營利謀生，其對化粧品潛在之危害，較之一般人認識尤深，其對上開來源不明且不合我國法律規範之化妝品未加查證，即加以販售，自有過失，是被告乙○○上開辯解，尚不足採。

㈢綜上所述，被告乙○○明知其販售之「魔術14日夜雙效-Day」來源不明，仍販售與消費者而有注意義務之違反，「魔術14日夜雙效-Day」又屬禁藥，是其有過失販賣禁藥之行為，堪予認定。

四、核被告乙○○所為，係犯藥事法第83條第3項之過失販賣禁藥罪。

被告十點半公司之代表人因執行業務，過失販賣禁藥，應依藥事法第87條規定，以藥事法第83條第3項之規定論處該條規定之罰金刑。

又藥事法第83條業於95年5月30日修正公布，並於95年7月1日施行，其中關於過失販賣禁藥罪，於被告行為時係規定於藥事法第83條第4項，修正後將之改列於第83條第3項，惟該條項內容未作任何更動，係因此次修正僅刪除同條第2項常業犯之規定，故原條文第4項改列於同條第3項，因此前開因過失販賣禁藥罪修正前後僅條項變更，內容並無不同，對被告自無有利、不利之情形，即無比較適用之問題，尚非刑法第2條第1項所指之法律變更，故前開所述因過失販賣禁藥罪條項變更部分，應依一般法律適用原則，適用裁判時即修正後所列之條項（最高法院95年11月7日刑事庭會議決議參照）附此敘明。

五、原審認被告等所犯違反藥事法部分，犯罪事實明確，予以論罪科刑固非無見；

查：Ⅰ被告等所販售化粧品固屬外用，然依卷附媒體披露資料，過量使用其中所含之禁藥，可能引發酸中毒，對人體仍具相當程度之危害可能，且被告等以此為業，其不為查證之不作為，對不特定消費者健康之影響，非可輕估，原審僅量處被告乙○○拘役50日，十點半化粧品有限公司罰金4萬元，量刑應屬過輕；

Ⅱ被告犯罪時間在96年4月24日之前，所犯合於「中華民國九十六年罪犯減刑條例」之減刑條件，原審不及適用該條例對被告等減刑，亦有未洽，檢察官上訴，以量刑過輕為由提起上訴，應屬有據，被告等上訴，否認犯罪為無理由，應將被告等所犯違反藥事法部分撤銷改判。

爰審酌上情，被告等為求事業經營利潤，未能考慮消費者健康，犯罪後之態度等一切情狀，分別量處及減處如主文所示之刑，並就被告乙○○部分諭知易科罰金之折算標準。

末查，被告乙○○行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行，其中關於易科罰金之折算標準，修正前刑法第41條第1項前段係規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」

，被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新台幣900元折算為1日。

惟修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台幣1,000元、2,000 元或3,000元折算1日，易科罰金。」

比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，以銀元3百元即新台幣9百元定其易科罰金之折算標準，附予敘明。

貳、上訴駁回部分（被告乙○○被訴違反商標法部分）：

一、公訴意旨略以：被告乙○○明知「GALENIC捷若琳」、「ELANCYL」及「EAUTHERMALE Avene」等商標，已經法商皮耶華德莫化粧品公司向經濟部中央標準局（現改為智慧財產局）註冊取得商標專用權，其專用期間分別自民國87年7月16日起至96年1月31日止、自75年4月16日起至85年4月15日，經核准延展專用期間自85年4月16日起至95年4月15日止；

自82年7月16日至92年7月15日止，經核准延展專用期間為92年7月16日起至102年7月15日止，目前均仍在商標專用期限內，未經商標權人之同意或授權，不得於同一商品上使用相同之商標圖樣。

竟未經商標權人即法商皮耶華德莫化粧品公司同意，而於：①94年1月14日聯合報、②其印製之母親節特刊、③其印製之耶誕節特刊、④其印製之新春獻禮特集等報紙及廣告文宣上，使用上開商標，因認被告乙○○另涉犯商標法第81條第1款侵害他人商標專用權罪（起訴書誤載為第81條第3款）云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。

再者，檢察官就被告之犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。

三、公訴人認被告乙○○涉有上開犯行，無非係以法商皮耶華德莫化粧品公司為「GALENIC捷若琳」、「ELANCYL」及「EAUTHERMALE Avene」等商標之商標專用權人為據。

訊據被告固坦承於上開廣告文宣上使用「GALENIC捷若琳」、「ELANCYL」及「EAUTHERMALE Avene」等商標，惟堅詞否認有何違反商標法犯行，辯稱：所販售之「GALENIC捷若琳」、「ELANCYL」及「EAUTHERMALE Avene」等公司產品均為平行輸入之法國原廠真品，未經加工或改造，應可適當附加同一商標圖樣於該商品之廣告上等語。

四、本院查：㈠按真正商品平行輸入之進口商，對其輸入之商標專用權人所產銷附有商標圖樣之真正商品，苟未為任何加工、改造或變更，逕以原裝銷售時，因其商品來源正當，不致使商標專用權人或其授權使用者之信譽發生損害，復因可防止市場之獨占、攏斷，促使同一商品價格之自由競爭，消費者亦可蒙受以合理價格選購之利益，在未違背商標法之立法目的範圍內，應認已得商標專用權人之同意為之，並可為單純商品之說明，適當附加同一商標圖樣於該商品之廣告等同類文書上；

反之，倘非原裝銷售，擅予加工、改造或變更，而仍表彰同一商標圖樣於該商品，或附加該商標圖樣於商品之廣告等同類文書加以陳列或散布之結果，足以惹使消費者發生混淆、誤認其為商標專用權人或其授權之使用者、指定之代理商、經銷商時，自屬惡意使用他人商標之行為，顯有侵害他人商標專用權之犯意，應依其情節，適用商標法之刑罰規定論處，最高法院82年度台上字第5380號判決意旨參照。

㈡檢察官就公訴意旨所指，被告乙○○所販售使用告訴人公司所有「GALENIC捷若琳」「ELANCYL」「EAUTHERMALE Avene」商標等產品，並非由告訴人公司所生產一節，並未提出積極證據加以證明。

參酌：Ⅰ檢察官將商標專用權人法商皮耶華德莫化粧品公司之告訴代理人自被告「十點半公司」購得之「雅漾全護防曬噴霧SPF20」、「雅漾自然防曬霜SPF50」等產品送請經行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，發現「雅漾全護防曬噴霧SPF2 0」中「Ethylhexyl methoxycinnamate」含量為9.7％，與取得商標專用權人法商皮耶華德莫化粧品公司在台灣經銷權之統一藥品股份有限公司（下稱統一公司）送請行政院衛生署取得含藥化粧品許可證中記載之「Ethylhexyl methoxycinnamate」含量10％極為近似（見94年度發查字第2136號卷第80頁、95年度偵字第8329號卷第94頁）；

「雅漾自然防曬霜SPF50」中「Titaniumdioxide」含量為11.2％、「Zinc oxide」含量為2.6％，亦與含藥化粧品許可證中記載之「Titanium dioxide」含量10.7027％、「Zincoxide」含量2.4％極為接近（見94年度發查字第2136號卷第81頁、95年度偵字第8329號卷第95頁），而依據化粧品查驗登記或核備須知第4條第1項第7款規定，以成分為標示含量之95％-105％均為合格範圍，亦即產品成分含量在標示含量的正負5％內均屬合格；

Ⅱ告訴代理人於本院審理時亦表示無法判斷被告乙○○所販售之上開商品之真偽，是被告乙○○上開所辯，販售之產品係平行輸入真品一節，即非無採信餘地。

㈢平行輸入之真品，與取得經銷權之統一公司產品既屬同一製造者所生產，不致構成品質之誤認，又無證據證明有加工、改造或變更原產品包裝之情事，且產品背面復貼有「進口商為億元企業有限公司」之標籤，與取得經銷權之統一公司所販售產品標明「進口商為統一企業集團、統一產品有限公司」有顯著之差異（見95年度偵字第8329號卷第42-45頁），當不致使消費者發生混淆誤認，即與商標法保護商標使用權之立法意旨不相違背。

五、按為訴訟上證明之資料，須通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。

倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽認被告犯罪。

又，刑事訴訟之被告依法並無自證無罪之義務，若控罪所憑之積極證據，在生活經驗上尚不足以排除其他有利被告之合理推斷，致不足以證明犯罪事實時，仍不能因被告否認犯罪之辯解不成立，資為無視積極證據不足之理由。

本件就被告乙○○所涉違反商標法部分，公訴人所憑之證據，無論直接或間接證據，均尚未達於一般之人均可得確信，而無合理之懷疑存在之程度，本院亦查無其他確切証據，足以証明被告確應負此部分罪責，被告之犯行尚屬不能証明。

原審以不能證明被告此部分犯罪，而依刑事訴訟法第301條第1項規定，諭知無罪之判決，經核認事用法，並無不合，檢察官上訴意旨認應就被告此部分予以論罪科刑，而指摘原判決不當，經查為無理由，應予駁回。

至被告乙○○所販售之「雅漾全護防曬噴霧SPF20」、「雅漾自然防曬霜SPF50」、「魔術14日夜雙效」、「捷若琳純淨活氧化粧水」、「魔術速效濃縮纖體精華」等化粧品，是否有來源不明而違反化粧品衛生管理條例第23條第3項規定，應依同條例第28條科以罰鍰，或因所標示之進口商「億元企業有限公司」不存在而涉有偽造文書犯行，均宜由主管機關或檢察官另行處理，與被訴違反商標法之犯行無涉，復此敘明。

參、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，藥事法第83條第3項、第87條，刑法第2條第1項、第11條前段、修正前刑法第41條第1項，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條第299條第1項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第8條第1項，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 7 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 江 德 千
法 官 劉 登 俊
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 粘 銘 環
中 華 民 國 96 年 11 月 8 日