臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,96,上訴,2381,20071127,2

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第2381號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 林志忠律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第2056號中華民國96年8月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第5262號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、丙○○ (販賣第二級毒品部分業經原審判處罪刑確定)前於民國九十三年間，因恐嚇取財案件，經臺灣臺中地方法院於九十三年四月十六日以九十三年度易字第五四七號判處有期徒刑六月確定；

又因業務侵占案件，經同院於九十三年十二月八日以九十三年度易字第九三五號判處有期徒刑六月，嗣經上訴，經臺灣高等法院臺中分院於九十四年三月十五日以九十四年度上易字第八九號判決上訴駁回確定；

復因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院於九十四年八月三十一日以九十四年度易字第九九四號判決判處有期徒刑三月確定；

上開案件經臺灣臺中地方法院以九十四年度聲字第四三三六號裁定應執行有期徒刑一年一月確定，於九十五年三月七日縮刑期滿執行完畢，猶不知悔改，與丁○○（業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於96年9月11日以96年度偵字第8405、16625號提起公訴)共同意圖營利，基於反覆販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡：㈠自九十五年九月間某日起至同年十二月間某日止，由廖偉良聯絡丁○○購買數量不詳之第一級毒品海洛因事宜，每次購買價格為新臺幣（下同）一千元至二千元不等，並約定在臺中市西屯區大鵬國小附近（即丁○○居處附近）交易，談妥後，再由丙○○單獨或偕同丁○○至約定地點交付所購買之海洛因毒品，廖偉良或以欠債方式（未交錢予丙○○），或交付一千元至二千元不等之現金予丁○○，丁○○及丙○○即以此方式共同販賣價格一千元之海洛因三次、價格二千元之海洛因二次予廖偉良，合計七千元。

㈡自九十五年十一月間某日起至九十六年一月間某日止，由吳岡勳向丁○○或丙○○聯絡購買第一級毒品海洛因事宜，每次均購買價格一千元之海洛因零點三公克，並約定在臺中市西屯區大鵬國小附近交易，談妥後，再由丙○○單獨或偕同丁○○至約定地點交付所購買之海洛因毒品，吳岡勳（原判決誤載為廖偉良）則當場交付一千元之現金予丙○○或丁○○，以此方式共同販賣價格一千元之海洛因五次予吳岡勳，合計五千元。

二、嗣於於九十六年二月十六日，為警循線在臺中縣大雅鄉○○村○○路十號查獲丙○○，扣得其所有供聯絡販賣第二級毒品事宜所用之ＯＫＷＡＰ廠牌行動電話（序號000000000000000號）一支及紀錄販賣第二級毒品所用之記事本一本。

三、案經臺中縣警察局東勢分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、關於證據能力部分：㈠證人廖偉良、吳岡勳於偵查中之陳述：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。

偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提出之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之供述證據，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，可信度極高，故被告以外之人於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明顯有不可信之情況外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

查證人廖偉良、吳岡勳於偵訊中所為對於如何與被告進行第一級毒品海洛因交易等情證述明確（見偵卷第一九一頁至第一九三頁、第六三頁至第六四頁），且經具結，渠等證詞之憑信性已獲擔保，且證人廖偉良、吳岡勳嗣於原審審理中行交互詰問時並未表示曾受不法取供之情形，而依渠等於原審所證內容，亦無從推認渠等於偵訊時所述有何顯有不可信之情況存在。

況證人廖偉良、吳岡勳經原審傳喚到庭，並予被告及指定辯護人對質、詰問之機會，被告及指定辯護人對渠等於偵訊中所為陳述內容，自能為適當之攻擊、防禦，依前開說明，證人廖偉良、吳岡勳上開於偵查中之證言應具有證據能力。

㈡證人廖偉良、吳岡勳於警詢時之陳述：按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。

次按所謂具有較可信之特別情況之「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院九十四年度臺上字第六二九號判決意旨參照）。

證人廖偉良於警詢除證稱有向被告及丁○○購買海洛因之事實外，並供稱向綽號「阿堂」之人購買毒品等情（見警卷第八頁至第九頁），於原審審理中則進一步證稱：伊與丁○○聯絡後，由被告交付毒品等語（見原審卷第六九九、七十頁），且其相關細節之陳述尚非完全相同（詳後述），並於警詢時供述伊施用毒品之相關事實；

證人吳岡勳於警詢時證稱：有向被告及丁○○購買海洛因（見警卷第二七頁至第三０頁），於原審審理中則進一步證稱：伊打電話過去，有時候是丁○○接，有時候是被告接，有時候他們二人一起出來，由被告交付毒品等語（見原審卷第七二頁），且其相關細節之陳述尚非完全相同（詳後述），證人吳岡勳並於警詢時供述其施用毒品之相關事實；

且證人廖偉良、吳岡勳於原審審理時，並未表示渠等於警詢中，有受到違法取供之情形，參酌上情，證人廖偉良、吳岡勳於原審所為陳述雖與警詢所為陳述有不符之情形，惟證人廖偉良、吳岡勳於警詢時距事發時較近，記憶應較清晰，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且於警詢時陳述甚明，並與渠等應認有證據能力之偵查中所陳述之內容相符，依上開規定，渠等於警詢時之陳述自屬具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，而有證據能力。

㈢證人丁○○於偵訊時之陳述：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文，然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至之四規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，亦為同法第一百五十九條之五明文規定。

本件判決引述證人丁○○於偵訊時所為陳述，被告、辯護人及檢察官迄本院言詞辯論終結前，就其證據能力均未聲明異議，本院審酌上開證人於偵查中之陳述業經具結，亦無違法取證或其他瑕疵，認以之作為證據為適當，是證人丁○○於偵訊時所為證述，自有證據能力。

貳、關於實體部分:

一、訊據被告丙○○矢口否認販賣第一級毒品犯行，辯稱：伊未販賣第一級毒品海洛因予廖偉良及吳岡勳，亦未交付海洛因予他們云云。

經查：㈠被告共同販賣第一級毒品海洛因予廖偉良部分：⒈證人廖偉良於警詢時證稱：伊認識「布丁 (妹仔)」及「小馬」，他們是男女朋友。

伊自九十五年九月起至九十五年十二月止，向綽號「小馬」之被告及綽號「布丁（妹仔）」之丁○○購買毒品，伊向「布丁（妹仔）」購買約十多次毒品，向被告購買毒品四次左右，他們二人共同的電話是0000-000000，都是約在臺中市水湳大鵬國小（即臺中市西屯區大鵬國小）旁的7-11便利商店、丁○○住家後巷或前面交易等語（見警卷第八頁至第九頁）；

於偵訊時具結證稱：伊自九十五年七、八月起以公共電話打給綽號「阿妹仔」之丁○○購買海洛因約十次，每一次購買一、二千元，不知道買幾公克，都約在臺中市水湳的大鵬國小丁○○住處附近交易；

伊打0000-000000號電話給丁○○要買海洛因，有五、六次是被告將海洛因毒品交給伊的，被告都在臺中市水湳大鵬國小「阿妹仔」住處附近將海洛因毒品交給伊，伊係因綽號「阿魁」 (張榮魁)緣故認識丁○○及被告，伊知道丁○○及被告有海洛因，所以伊才向丁○○及被告買海洛因毒品等語（見偵查卷第一九一頁至第一九二頁）；

於原審審理中行交互詰問時，雖一開始具結證稱：「海洛因是向綽號「阿妹」買的，有跟「小馬」買過甲基安非他命，沒有跟他買過海洛因，他也沒有拿過海洛因給伊。

伊有看過他與阿妹在一起，但沒有拿給伊過。

(問: 為何之前在警詢、偵訊時你都說有跟小馬買過海洛因？)伊確實有跟他買過毒品，但是並沒有說是海洛因，當時是問有無跟小馬買過毒品，沒有說是什麼種類。

伊不知道被告與阿妹是何關係。

阿妹拿海洛因給伊的時候，被告有一起來，但是當時是阿妹拿給伊的，伊有看到被告，但不知道他是來做什麼的。

伊曾經有跟被告拿過甲基安非他命，但後來改施用海洛因，就跟阿妹拿等語，惟經質以與其在警、偵訊中所證之出入後，則證稱「（問：為何警詢說你跟阿妹拿海洛因十多次，後來她叫小馬送海洛因過來五、六次？）其中有五、六次阿妹有叫小馬拿海洛因給伊，伊是跟阿妹聯絡的。

（問：你剛才說阿妹有叫小馬拿海洛因給你五、六次，小馬拿海洛因給你時，阿妹有無出現？）其中二、三次有出現過。

（檢察官提示偵查卷第四二頁警詢筆錄、第一九一頁至第一九二頁偵訊筆錄問: 警詢、偵訊所述是否實在？）伊那時候是跟阿妹聯絡，伊是施用海洛因，要跟阿妹買，只是其中五、六次是由小馬拿過來給伊。

（問：海洛因的錢如何付？）伊沒有交錢給小馬過，伊都是跟阿妹接洽，如果阿妹有來，伊就把錢拿給阿妹，如果伊沒有錢，就先欠著。

（問：你為何在偵查中說你知道阿妹跟小馬有海洛因，所以你跟阿妹及小馬買海洛因？）因為伊看過阿妹及小馬有在一起，伊只能夠聯絡阿妹，伊不知道小馬如何聯絡，所以伊打電話給阿妹，伊知道小馬及阿妹有毒品。

（問：海洛因是跟何人購買的？）伊是跟阿妹買的。

（問：你有無單獨跟小馬聯絡過購買海洛因？）沒有，伊從來沒有跟小馬聯絡過購買海洛因的事。

（問: 你剛才說小馬有幫阿妹送海洛因，時間是在哪時候？）伊不記得了，至少有五次，時間應該是九十五年九月到十二月間。

（問：小馬即被告總共拿過幾次海洛因給你？）至少五次，一千元三次，其餘二千元，重量不清楚」等語（見原審卷第六七頁至七十頁）。

⒉證人丁○○於偵訊具結證稱: 伊賣給廖偉良海洛因三次，每次賣給他一千元零點三公克的海洛因，在台中市○○區○○路伊住處外面的便利商店將海洛因賣給廖偉良。

(問: 妳的手機電話號碼)0000-000000，(廖偉良如何與妳聯絡買毒品的事？)他打伊0000-000000的手機與伊聯絡購買毒品的事，他是透過阿魁的關係知道要跟伊買毒品。

伊的綽號「阿妹仔」、「布丁」、「妹仔」，丙○○綽號「小馬」等語 (偵卷第一三三頁)，亦自承確有販賣海洛因予廖偉良，與廖偉良證稱打丁○○0000000000的手機與其聯絡買毒品的事，及海洛因價格為一千元零點三公克、在便利商店交付海洛因毒品等情節相符，其雖同時證稱賣給廖偉良海洛因三次，每次一千元零點三公克等語，與證人廖偉良於原審所證不完全相符，惟其當時所證或係自己拿海洛因給廖偉良之次數、或係由廖偉良交付其金錢之次數，亦或係因其亦為本件販賣海洛因之共同正犯，而故為避重就輕之詞，此部分尚無法全予採信，應以證人廖偉良所述較可採信。

證人丁○○雖於本院翻異前詞具結證稱：廖偉良沒有向伊買過海洛因，當初伊是向檢察官說與廖偉良合資，但檢察官認為伊賣給廖偉良，才這樣作筆錄的。

伊與廖偉良合資，是約定地點找到藥頭後，由伊單獨或與廖偉良一起去拿毒品，回來再平分海洛因，被告有載我們 (指丁○○、廖偉良)去過約定的地點等語（本院卷第八三頁)，惟證人吳岡勳於偵訊即具結證稱: 伊知道廖偉良有向丁○○買海洛因，是廖偉良介紹伊去向丁○○買毒品等語（見偵查卷第六四頁），亦足佐證證人廖偉良證稱有向丁○○購買海洛因毒品等語堪予採信，且販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，證人丁○○於本院所證，係其於九十六年九月十一日遭檢察官以九十六年度偵字第八四０五、一六六二五號販賣毒品之重罪起訴後所為之證詞，應係飾卸迴護之詞，不足採信。

況被告亦自承與丁○○自九十五年九月認識，有載丁○○去便利商店內交易海洛因 (本院卷第六九頁背面、七十頁)，顯見丁○○確有販賣第一級毒品予廖偉良，益見證人丁○○於本院證述之不可採。

被告辯稱其係於案發後才知道載丁○○去便利商店是在交易海洛因云云，亦無可採信。

⒊證人廖偉良固於警詢、偵查及原審審理中就其與被告及丁○○交易海洛因之細節所證不盡相同，其中於原審一開始尚證稱被告未交付海洛因給伊過，惟後來亦證稱被告至少有交付五次海洛因予伊，且無論係聯絡購買海洛因事宜或交付海洛因事宜，均屬販賣海洛因構成要件事實範疇，就證人廖偉良主觀認知，其既曾見聞被告與丁○○同進出，且於與丁○○聯絡購買海洛因事宜後，即由被告單獨或偕同丁○○出面交付毒品，且時間互有重疊，則證人廖偉良於警詢、偵查中證稱向丁○○及被告二人購買毒品等情，與原審嗣後所證上情並無矛盾之處，況證人廖偉良於原審審理中嗣後所證述交易海洛因細節，係進一步說明其與被告及丁○○進行海洛因交易之情節，有助於釐清共犯間之責任輕重；

證人廖偉良就被告交付海洛因之次數，前後所供雖非完全相同，然所證交易之次數僅出入一次，容係出於記憶之誤差，難認係反覆不一，後經其於原審確認至少有五次，與其前於偵查中所供之五、六次大致相符。

被告雖稱廖偉良向伊買二級毒品有欠伊錢，故與廖偉良有仇怨云云 (本院卷第七十頁)，惟並未提出任何資料以供查證，且證人廖偉良係於原審審理中始證稱：伊有向被告購買第二級毒品甲基安非他命等情，此亦為被告直承不諱，若廖偉良與被告有嫌隙，當不致如此，足見證人廖偉良前後所證上情大致相符，並無顯不可信之瑕疵可指，應堪採信，並以證人廖偉良於偵、審中經具結後，所重複證述之被告曾交付海洛因五次予伊一節，較為可採。

㈡被告共同販賣第一級毒品海洛因予吳岡勳部分：⒈證人吳岡勳於警詢時證稱：伊所施用之海洛因毒品係向綽號「阿妹」之丁○○及綽號「小馬」之丙○○所購買，伊自九十五年十一月起至今 (九十六年一月)前後約購買十次左右，海洛因毒品係以每小包一千元之代價購得，伊是用自己的行動電話000000 0000號撥打丁○○0000-000000號電話聯絡購毒地點後才依約前往交易，交易地點在臺中市水湳大鵬國小旁、梅川街與漢口路口、健行路跟大德街口、重慶路跟甘肅路口7-11超商、黎明路富可漢汽車旅館前，伊都與丁○○連絡，丁○○與被告有時會一起來等語（見警卷第二八頁至第二九頁）；

於偵訊時具結證稱：伊是向丁○○及被告購買毒品，自九十五年十一月開始向丁○○購買海洛因幾十次，每次一千元到二千元不等，一千元可以買零點三公克，二千元可以買零點六公克，丁○○都在臺中市水湳大鵬國小前、或其位於大鵬國小附近巷子內的住處交付毒品；

伊自九十五年十一月起，有向被告購買海洛因五、六次，每次購買一千元、零點三公克海洛因，被告都在臺中市水湳大鵬國小前拿毒品給伊；

伊以公共電話及手機0000-000000號打丁○○手機0000-000000號、被告手機0000-000000號聯絡購買海洛因事宜，是廖偉良介紹伊去向丁○○買毒品等語（見偵查卷第六三頁至第六四頁）；

於原審審理中行交互詰問時具結證稱：「（問：海洛因來源？）是丁○○跟被告即小馬，他們兩個人在一起，伊都是打電話給丁○○要買海洛因，有時候是被告拿給伊，有時候是丁○○拿給伊。

（問：你有無打電話給被告購買海洛因？）伊沒有被告的電話。

（問：你說你都是打電話給丁○○買海洛因，時間為何？）九十五年十一月份，最後一次是在九十六年一月份在大鵬國小。

（問：小馬拿海洛因給你的次數有幾次？）至少有五次。

（問：他都是拿多少錢、多少數量的海洛因給你？）每次零點三公克、一千元。

（問：你剛才說你沒有小馬的電話，為何九十六年三月十五日偵訊時說你都是打0000000000這支電話聯絡過小馬？）這支電話是丁○○拿給伊的，伊打過去有時是小馬接，伊就會直接跟小馬接洽買海洛因的事情。

（問：你與小馬之前是否認識？）認識，他住在伊家附近。

（問：你剛才說他們兩個人在一起，是何意？）伊打電話過去，有時候是阿妹接的，有時候是小馬接的，有時候他們會一起出來，伊都有跟阿妹及小馬接洽買海洛因的事情。

（問：他們兩個人是否一起賣毒品？）丁○○應該是小馬的上手，小馬的海洛因是丁○○供應的，伊知道他們住在一起，但伊不知道他們是否為男女朋友。

（問：毒品交易是否以現金交易？）是。

每次都是當場給現金」等語互核大致相符（見原審卷第七一頁）。

⒉證人丁○○雖於偵訊具結證稱：（問：何時地販賣毒品給吳岡勳？）伊不認識吳岡勳云云（偵卷第一三四頁），於本院亦具結證稱：（問：妳是否認識吳岡勳？）沒有印象云云（本院卷第八三頁背面），惟查，被告於上訴狀中亦稱，「伊只有在布丁家中使用毒品時，恰好布丁在廁所，要伊代為接通過吳岡勳一通電話而已，不知這支號碼是不是吳岡勳所指證的0000-000000號，電話中伊回答並非丁○○本人，當時吳岡勳口氣很差的問伊是誰，是不是布丁的男友，伊回答不是，伊叫小馬，後來布丁接完電話後，一問之下才知道是以前的仇人吳岡勳，而通話內容也從未知曉，以上所說不知是否就是吳岡勳所說的跟伊通過話接洽海洛因乙事而吻合。

而日後布丁提過要介紹吳岡勳給伊認識，所以一口拒絕布丁所提乙事，因為當初吳岡勳是住伊家附近，知道伊吸食毒品，就到處散播謠言，因此曾被伊教訓過」等語 (本院卷第十二頁)，於本院訊問時亦供稱如上（本院卷第七十頁），則證人丁○○供稱伊不認識吳岡勳云云，顯屬不實，亦應係為飾卸迴護之詞，不足採信。

而證人丁○○涉嫌自九十五年十一月間某日起，販賣第一級毒品海洛因予吳岡勳計十餘次，每次販賣價格為一千元至二千元不等，亦經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以九十六年度偵字第八四０五、一六六二五號提起公訴，亦有該起訴書存卷可參（本院卷第六一頁）。

另丁○○於本院具結證稱，0000-000000號手機係伊使用，另尚有一支手機號碼忘了等語 (本院卷八三頁背面)，於偵訊則具結證稱：0000-000000號電話是伊的等語 (偵卷第一三五頁)，顯然上開二支行動電話均係丁○○使用無訛。

被告於上訴狀中聲請調閱0000000000號行動電話之通聯及使用人資料，經本院函調後查知，該電話之使用人為甲○○，九十五年十一月二十五日開通，此有遠傳電訊股份有限公司易通卡使用人資料一份附卷 (本院卷第五八頁)可稽，經本院傳喚甲○○到庭作證，其則證稱：該電話是伊申請沒錯，申請後一個禮拜借同學杜永隆的弟弟杜永和，但實際上何人使用這支電話伊不知道等語（本院卷第八四頁背面），惟證人丁○○已明白證稱0000000000號手機係伊使用，而被告亦自承在丁○○家曾接到吳岡勳的電話，則證人吳岡勳證稱以該電話連絡被告購買海洛因一事，即屬有據。

⒊被告雖辯稱伊與吳岡勳最後一次見面是十年前的事情，因為他隨便亂講伊 (吸食毒品)，伊有打過他，故與吳岡勳彼此有仇怨云云 (本院卷第七十頁)，惟被告於本院一開始訊問其與證人吳岡勳之關係時，被告尚稱: 伊和他沒有關係，他住在伊附近，有見過面，但沒有交談等語 (本院卷第六九頁背面)，前後所述已有矛盾，且被告亦自承有施用第二級毒品，則吳岡勳縱曾傳述過被告有吸毒一事，亦非虛構事實譭謗被告，況依被告所稱，彼此間之仇怨是發生在十年前，是否足使證人吳岡勳僅緣於此一細故，即設詞誣陷被告販賣第一級毒品海洛因，亦至屬可疑，且被告在警、偵訊及原審，均未提及此事，其嗣後於本院始如此供述，應係畏罪卸責之詞，不足採信。

⒋證人吳岡勳固於警詢、偵查及原審審理中就其與被告及丁○○交易海洛因之細節所證不盡相同，然無論係聯絡購買海洛因事宜或隨後之交付海洛因，均屬販賣海洛因之構成要件事實範疇，就證人吳岡勳主觀認知，其既曾於撥打上開電話聯絡購買海洛因事宜時，經丁○○或被告接聽並洽談後，再由被告單獨或偕同丁○○依約至約定之地點交付毒品，且時間互有重疊，則證人吳岡勳於警詢、偵查中證稱向丁○○及被告二人購買毒品，與其在原審所證上情並無何矛盾之處，證人吳岡勳撥打電話聯絡丁○○購買毒品事宜而為丁○○或被告接聽洽談後，繼而依約交付毒品，並無礙於渠等二人共犯販毒行為分擔之認定，況證人吳岡勳於原審審理中所證述交易海洛因細節，係進一步說明其與被告及丁○○進行海洛因交易之情節，有助於釐清共犯間之責任輕重；

而證人吳岡勳就被告交付海洛因之次數，前後所供雖非完全相同，然所證交易之次數僅出入一次，容係出於記憶之誤差，難認係反覆不一，復經其於原審確認至少有五次，與其前於偵查中所供之五、六次大致相符。

況其於偵查中亦經具結證稱: 伊知道廖偉良有向丁○○買海洛因，但不知道廖偉良有無向丙○○買毒品等語（見偵查卷第六四頁），則其若有意攀誣被告丙○○，當不致如此，足見證人吳岡勳前後所證上情大致相符，並無顯不可信之瑕疵可指，應堪採信，並以證人吳岡勳於偵、審中經具結後，所重複證述之被告曾交付海洛因五次予伊一節，較為可採信。

㈢綜上，被告雖一再辯稱其僅販賣第二級毒品安非他命，未販賣第一級毒品海洛因云云，惟與上開證人證述不符，並參以於九十五年十二月八日十五時零一分，曾有一使用0000000000號行動電話者 (B)，打被告 (A)自承使用之0000-000000號行動電話，內容如下「B:你還有嗎？A:多少。

B:一有嗎？A: 要男生還是女生。

B:男生。

A:怎麼不要拿二比較好。

B:沒那麼多。」

(參偵卷第二一七頁監聽譯文)被告於本院亦自承: 「女生」是指海洛因，因為他有時候會叫伊幫他向其他藥頭調海洛因，他們打電話來就是要向伊買毒品，如果幫他們調海洛因，他們會向伊買安非他命，但伊沒有調過，而如果要調會向鄰居調貨，但價錢都談不攏」 (本院卷第六九頁)、「那是人家打給伊，問伊是否有海洛因及安非他命」(本院卷第八五頁背面)等語，惟查，依上開通訊監察譯文可知，係被告主動詢問打電話來之人要男生 (指安非他命)還是女生 (指海洛因)，並非該打電話來之人要被告向他人調海洛因，被告所辯已與通聯譯文不符，且被告亦供稱，其並未施用海洛因，則既未施用海洛因，何以他人會請被告調海洛因毒品？何況我國對於販賣毒品均科以重刑，尤其販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，倘被告僅販賣安非他命而未販賣海洛因屬實，其又何以甘為他人調海洛因而不畏重刑之風險，此與情理豈無違悖？又何能令人採信？依上開通聯紀錄，亦足資佐證被告確有販賣第一級毒品海洛因之意圖無訛，被告所辯自不足採。

㈣近年來毒品濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告與丁○○於買賣過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事海洛因買賣之理，是渠等販入價格必較出售價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定；

又販賣毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，而海洛因亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣價格、數量，亦隨時依雙方關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，異其標準，機動調整，非可一概而論。

從而販賣之利得，除非被告自白，否則實難查得其實際利得，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。

況販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利目的，販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者其主觀上須有營利意圖，客觀上有販賣（即販入或賣出）行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院九十三年度台上字第一六五一號判決要旨參照）。

查本案被告先後以一千元、二千元之價格，共販賣海洛因十次予廖偉良、吳岡勳，雖無法查知其與丁○○之實際利得，惟被告與丁○○有營利之意圖，亦堪認定。

被告否認販賣第一級毒品海洛因，容係事後卸責之詞，均無足採，本件事證明確，被告與丁○○共同販賣第一級毒品犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：㈠被告販賣第一級毒品海洛因予廖偉良、吳岡勳，係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪。

被告販賣第一級毒品前持有第一級毒品之低度行為，為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

被告與丁○○間，就販賣第一級毒品犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，起訴書雖漏未敘明此部分共同正犯之旨，惟經原審蒞庭公訴檢察官於原審陳明在卷，併此敘明。

㈡按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。

學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性、收集性或成癮性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈、成癮性所致之行為等行為概念者是（最高法院九十六年度臺上字第一七二號、九十五年度臺上字第四六八六號、九十五年度臺上字第一○七九號判決參照）。

且立法上，以營利為構成要件之犯罪，通常具有反覆實施同一犯罪行為之特性，因其本質乃多數行為之集合或一定行為之反覆實施，在立法上予以擬制，定為一罪。

本案被告與丁○○共同意圖營利，於密切接近之時、地，販賣第一級毒品海洛因多次，顯係出於反覆、延續販賣第一級毒品海洛因之單一行為決意至明，在行為概念上，其多次販賣海洛因之行為，各應評價認係實質上一罪之集合犯，僅成立一罪。

公訴人雖僅就被告販賣第一級毒品海洛因予廖偉良計四次之犯行起訴，漏未就第五次之販賣第一級毒品海洛因犯行併予起訴，然此部分犯行既與業經起訴論罪之販賣第一級毒品犯行部分，有實質上一罪關係，本院自得併予審理。

㈢被告有如犯罪事實欄所載之前科並已執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，原應依刑法第47條第1項加重其刑，惟因販賣第一級毒品罪法定刑為死刑或無期徒刑部分，依刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項規定不得加重，爰僅就併科罰金部分，加重其刑。

㈣按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科一千萬元以下罰金。」

，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科一千萬元以下罰金。」

，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

本件被告先後多次販賣第一級毒品海洛因，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然其販賣第一級毒品之對象為二人，而該二人原即有施用毒品習慣，並非係與其素不認識之初用毒品者為交易，被告前後販賣海洛品之數量，依其價錢估算，不過一萬二千元，其犯罪之情節尚非至惡，被告僅因一時貪念，致罹重典，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度即無期徒刑，無異屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第五十九條規定，酌量減輕其刑。

㈤原審適用毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第四十七條第一項、第五十九條，並審酌被告迭有施用毒品之前科，其當知毒品不僅殘害施用者自身健康，且因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，施用者導致精神障礙，性格異常，甚至造成生命危險之成癮性，嚴重戕害國人身心健康，販賣毒品危害社會甚鉅，暨其販賣第一級毒品時間前後約五個月、次數達十次，並念及被告參與販賣海洛因實際所得非多，犯後否認販賣第一級毒品犯行，態度非佳等一切情狀，量處有期徒刑十五年四月，另被告販賣第一級毒品海洛因予廖偉良、吳岡勳合計所得一萬二千元，雖均未經扣案，然既為被告及丁○○因販賣第一級毒品所得之財物，仍均應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定併予諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，並敘明公訴意旨雖另以被告基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，自九十五年九月起（未敘明行為終止時間），販賣海洛因給廖偉良，自九十五年十一月起（未敘明行為終止時間），販賣五、「六」次海洛因給吳岡勳，而認除前開論罪科刑部分外，尚有於前開犯罪事實所示期間以外之時間販賣第一級毒品予廖偉良、吳岡勳，經查並無其他積極證據足資證明被告確有此部分之販賣第一級毒品犯行，就此部分本應為被告無罪之諭知，惟因此部分與被告前揭論罪科刑部分有集合犯之實質上一罪關係，而不另為無罪之諭知，其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨以否認犯行指摘原判決不當，並無足採，其上訴無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 27 日
刑事第十庭 審判長法 官 林 照 明
法 官 蔡 名 曜
法 官 郭 瑞 祥
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（須附繕本）。
書記官 李 妍 嬅
中 華 民 國 96 年 11 月 28 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。