臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,96,上訴,2407,20071121,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第2407號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（
選任辯護人 蘇哲科律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院96年度訴字第311號中華民國96年7月26日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署96年度偵字第1554號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第3級毒品，不得製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、轉讓、施用，竟與姓名年籍不詳、綽號「阿文」之成年男子，共同基於運輸及私運管制進出口物品愷他命之犯意聯絡，由甲○○於民國（下同）96年3月間，洽得不知情之黃世榮同意，提供其工作地址隔壁之苗栗縣竹南鎮○○街307號「三泰金鑽公寓大廈」為送達地址，並代為收取國際快捷郵包，由「阿文」將愷他命（總計毛重3539.28公克，驗餘淨重3348.74公克）藏放在布娃娃內或夾藏在皮包、戒指禮盒後，以3個紙箱包裝，並於彪記快遞公司快遞寄送聯上署名寄件人為「B英超」、收件人為「顏嘉玲」、收件地址為「苗栗縣竹南鎮○○街307號」等字樣後，將該快遞寄送聯黏貼於上開紙盒上，利用不知情之快遞業者，自大陸地區廣洲石井，運送至上開甲○○提供之送達處所，約定由甲○○收取愷他命後交予「阿文」，事成即可獲取新臺幣（以下同）10 萬元之利益。

嗣上開郵包進入臺灣後，其中1箱先於同年3月21日下午送至上開三泰金鑽公寓大廈，該大樓管理室不知情之值勤人員陳榮盛電話通知甲○○，甲○○委請不知情之黃世榮前往領取，黃世榮於社區大樓住戶掛號郵件登記簿簽署「顏嘉玲」之署名後（偽造文書部分未據起訴），再委由不知情之同事湯國恩前往領取，湯國恩於同日下午2時5分許領取該箱包裹後，欲將包裹放進由甲○○所駕駛、停放在該公寓大廈前之車號8585－KX號自小客車內時，隨即遭獲報在場監控之員警攔下，並扣得上開藏有愷他命之包裹1包，同日下午3時30分許，陳榮盛再收到收件人同為「顏嘉玲」、藏有愷他命之包裹2箱，立即報警處理，而查獲上情，並經警扣得甲○○所有行動電話2支，及「阿文」用以寄送扣案愷他命之紙箱3個（其內分別裝有供夾藏愷他命之戒指禮盒5盒、皮包手機套7包、布娃娃9包）等物。

二、案經嘉義縣警察局朴子分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

查被告及檢察官於原審及本院言詞辯論終結前，對於卷內被告以外之人（含共同被告）之警詢筆錄等證據，均未聲明異議，應視為被告已同意以之作為證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形，則本院調查之卷內證據均有證據能力，合先敘明。

二、上開事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於偵查、原審及本院審理時坦承不諱，被告於偵查中供稱：警方在三泰金鑽大廈查獲包裹上面電話0000-000000號電話是其所使用，上面「顏嘉鈴」是其所編，東西是阿文從大陸寄過來，要其幫他領，他有跟其講是愷他命，收到包裹後，其會打電話給阿文，他會找人向其拿，阿文的電話其放在手機內，其承認構成運輸毒品罪等語（見偵卷第114頁）；

證人黃世榮於偵查中具結證稱：包裹收件地點是其跟甲○○講的，甲○○在96年3月21日中午叫其去簽收包裹，甲○○跟其謂是非法的仿冒包包，因為其要顧店所以叫湯國恩去拿等語（見偵卷第111至112頁）；

證人湯國恩於偵查中證稱：其同事黃世榮叫其去三泰金鑽公寓大廈搬包裹，其將包裹準備搬上車，當時甲○○一人在車上，他跟其招手，當時只有他1台車，其走到距離車3、4公尺，甲○○開車門，警察就上來了，其不知道包裹是何物等語（見偵卷第109至110頁），被告上開自白與證人黃世榮、湯國恩所證相符。

又扣案之愷他命總毛重3539.28公克，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果為：「驗前毛重3539.28公克，包裝塑膠袋重約190.45公克，取0.09公克鑑定用罄，檢出三級毒品『愷他命』，純度約98﹪。」

有內政部警政署刑事警察局96年5月1日刑鑑字第09600444 11號鑑定書在卷（附偵卷第157頁）可憑；

此外，並有被告所有供聯繫運輸愷他命事宜之行動電話2支，及「阿文」所有供運輸愷他命之紙箱3個（其內分別有夾藏愷他命使用之戒指禮盒5盒、皮包手機套7包、布娃娃9包）等物扣案可資佐證（見偵卷第133頁），復有快遞公司送貨單3紙、社區大樓（廈）住戶掛號郵件登記簿、通訊監察譯文及照片9張在卷足憑（見偵卷第101至103、100、48至55、85至89頁）。

本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

三、按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第3級毒品，不得製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、轉讓、施用。

又自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用懲治走私條例之規定處斷，懲治走私條例第12條定有明文。

又行政院依懲治走私條例第2條第3項法律授權公告毒品危害防制條例所列毒品屬甲項第4目管制進出口物品，不得進出口。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第3級毒品罪（起訴法條誤載為同條例第4條第2項之運輸第2級毒品罪，業經公訴人於原審當庭更正）及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品罪。

被告與綽號「阿文」該成年男子間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

又被告與「阿文」利用不知情之運輸業者，將夾藏在紙箱內之毒品愷他命由大陸地區運輸進入臺灣地區，並利用不知情之黃世榮提供住址，不知情之湯國恩、陳榮盛代為領取毒品愷他命，均為間接正犯。

又被告以1行為而同時觸犯構成犯罪要件不同之私運管制物品進口罪與運輸第3級毒品罪，為想像競合犯，應從一重之毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第3級毒品罪處斷。

四、次按「毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為4級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。

至施用或持有第3、4級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第1、2級毒品科以刑罰。

惟鑑於第3、4級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；

第18條第1項後段復規定查獲之第3、4級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。

依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第3、4級毒品而言；

倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第3、4級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。

又同條例第19條第1項所定『供犯罪所用或因犯罪所得之物』，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第3、4級毒品之沒收依據（以犯第4條第3項販賣第三級毒品罪為例，其供犯罪所用之物，當指『供販賣第3級毒品所用之物』而言；

第3級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬『供犯罪《犯第4條第3項之販賣第三級毒品罪》所用之物』，其理至明）。

同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第3、4級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年度臺上字第911號判決意旨參照）。

依上開說明，扣案如附表一所示之第3級毒品愷他命（驗餘淨重3348.74公克），因被告運輸該毒品已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（至鑑驗用罄之愷他命，既已滅失，自無庸再予以宣告沒收）。

扣案如附表二編號1所示之電話2支（不含SIM卡），為被告所有，且供其作為聯絡運輸毒品事宜之工具（見96年度偵字1554號第48至53、第54至55頁），扣案如附表二編號2至6所示之物，為共同正犯「阿文」所有，用於包裹偽裝毒品，有防止毒品裸露、逸出、防潮之功用，並便於夾藏、運輸，係供運輸毒品所用之物，業據被告供述明確，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

另卷附送貨單3張，原係貨運公司所有，交予被告用以證明貨物之運送，並非供犯罪所用之物，不得沒收。

五、原審以被告犯行事證明確，援引毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第38條第1項第1款規定，並審酌被告為圖不法利益，竟鋌而走險，與綽號「阿文」之人共同運輸第三級毒品愷他命，所運輸之愷他命淨重高達3348.83 公克，如流入市面，勢將加速毒品之氾濫，嚴重危害國人健康，所生危害甚鉅，本應重罰，惟被告犯後坦承犯行，犯後態度尚稱良好，認公訴人求處有期徒刑8年猶嫌過重等一切情狀，量處被告有期徒刑5年10月，及宣告沒收扣案毒品與附表二所示之物，核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨略以；

原審量刑過重，伊家中有3名子女待養，伊為貼補家用致罹本罪，情狀堪予憫恕，請求依刑法第59條減輕其刑云云指摘原判決不當，然查被告運輸之毒品愷他命淨重高達3348.83公克，數量龐大，危害甚鉅，本應重罰，惟因其犯後坦承之態度尚佳，原審就本件法定刑為有期徒刑5年以上之罪量處有期徒刑5年10月，不得謂有偏重不當之情；

又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第89 9號判例要旨可資參照），本件被告為圖私人暴利，罔顧國人生命健康，私運數量龐大之毒品入境，其犯罪情節及所生危害均屬重大，犯罪情狀難認有何足客觀上足以引起一般同情，自不能依該條規定酌減，其執詞上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 21 日
刑事第十庭 審判長法 官 林 照 明
法 官 郭 瑞 祥
法 官 林 欽 章
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 許 哲 禎
中 華 民 國 96 年 11 月 26 日
論罪法條：毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
附表一：
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│編號│    扣案物品名稱    │    重            量    │
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│ 1  │第3 級毒品愷他命    │實際總淨重3348.83 公克，│
│    │                    │共取0.09公克鑑驗用罄，驗│
│    │                    │餘淨重3348.74 公克。    │
└──┴──────────┴────────────┘
附表二：
┌──┬─────────────┬─────┬────┐
│編號│    物品名稱              │  數量    │  備註  │
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│ 1  │NOKIA 行動電話（不含SIM 卡│2支       │        │
│    │）                        │          │        │
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│ 2  │附表一毒品包裝塑膠袋      │總重約190.│        │
│    │                          │45公克    │        │
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│ 3  │紙箱                      │3個       │        │
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│ 4  │戒指禮盒                  │5盒       │        │
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│ 5  │皮包手機套                │7包       │        │
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│ 6  │布娃娃                    │9包       │        │
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