臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,96,上訴,2416,20071107,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第2416號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院96年度訴字第1000號中華民國 96年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第2134號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以93年度訴字第1117號判決處有期徒刑十月確定；

復因妨害自由、傷害等罪，經臺灣彰化地方法院以94年度簡字第24號判決各處有期徒刑四月，及因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以94年度簡字第43號判決處有期徒刑六月確定，上開94年度簡字第24號、第43號等二案經定應執行刑為有期徒刑一年，並與首揭案件接續執行，於95年7月3日縮短刑期假釋出監，同年10月17日縮刑期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢。

又其曾於89年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再令入戒治處所施以強制戒治，於90年7月5日執行完畢。

詎其仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年2月2日14時許，在彰化縣社頭鄉清水巖寺後方之登山步道，將海洛因摻入香菸點燃吸食，再次施用第一級毒品海洛因。

嗣其於同年2月4日12時15分許，至彰化縣警察局田中分局接受毒品列管人口定期尿液檢驗，經檢出其尿液呈嗎啡陽性反應，而為警查獲。

二、案經彰化縣警察局田中分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、上開事實，業據被告甲○○於原審、本院之準備程序及審理中均坦承不諱，且被告於96年2月4日經警採集其尿液送檢驗結果，確呈嗎啡陽性反應，亦有彰化縣警察局列管毒品人口尿液檢體採送驗紀錄表、詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告附卷可稽，被告之自白核與事實相符。

二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院九十五年第七次刑事庭會議決議參照）。

查本件被告曾於89年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再令入戒治處所施以強制戒治，於90年7月5日執行完畢，其後於五年內之93年間，又因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑十月確定，上開各情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表等在卷可憑，是本件被告並不合於「五年後再犯」之規定，揆諸上開說明，被告所為已符合毒品危害防制條第23條第2項所定之追訴要件，並無「初犯」規定之適用，自毋須再重新施予觀察、勒戒之處遇程序，而應直接訴追處罰。

本件被告施用第一級毒品之犯行明確，自應依法論科。

三、核被告所為， 係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告於施用前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

查被告有前開事實欄所載前科，被判處之有期徒刑甫於95年7月3日縮短刑期假釋出監，於同年10月17日縮刑期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢，有上述前科紀錄表附卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，五年以內再故意犯本件之施用第一級毒品罪，應論以累犯，並依法加重其刑。

又被告於行為後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業經公布， 並自96年7月16日起施行，被告上開施用第一級毒品之犯行， 其犯罪時間在96年4月24日之前，應依該條例第2條第1項第3款之規定，減其宣告刑2分之1。

原審適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項， 中華民國九十六年（原判決漏載「九十六年」）罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，並審酌被告曾有多次施用毒品之前科，且曾因施用毒品被送強制戒治處分，猶不知悔改，竟又再度施用毒品，顯乏禁絕毒害之決心，暨其犯後尚知坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑一年二月，減為有期徒刑七月，認事用法，均無不合，量刑亦稱妥適。

檢察官上訴意旨仍執陳詞，略以：被告甲○○另於96年5月13日下午1時許，在彰化縣社頭鄉○○村○○街56號施用第一級毒品海洛因一次，與上開起訴並經判刑部分屬裁判上一罪之集合犯，為起訴效力所及，原審未併予審判，尚有未洽等語，指摘原判決不當，難謂有理由，應予駁回。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 7 日
刑事第十庭 審判長法 官 林 照 明
法 官 林 欽 章
法 官 郭 瑞 祥
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內，向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提出上訴書狀後十日內，補提上訴理由書。（須附繕本）
書記官 劉 智 文
中 華 民 國 96 年 11 月 13 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。