臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,96,上訴,2437,20071109,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第2437號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
（現另案於臺灣臺中戒治所戒治中）
選任辯護人 蘇哲科律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第1170號中華民國96年8月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第5025號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、乙○○明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第一級毒品，未經允許不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國96年2月9日晚上8時許，在臺中市○村路上之「金龍電動玩具店」旁，向真實姓名、年籍均不詳綽號「阿賢」之成年男子，以不詳之價格販入第一級毒品海洛因22包（合計驗後淨重80.05公克；

扣案27包，其中5包合計驗後淨重11.63公克未含法定毒品成分，空包裝袋合計重1.41公克）後，基於販賣之意思持有之，欲伺機出售予不特定人牟利，嗣於96年2月13日上午8時許，為警持搜索票在乙○○位於臺中縣烏日鄉○○街247 巷8號之居處搜索，當場扣得其所有供販賣之上開海洛因22包及其包裝袋22個、具有海洛因成份之油紙及塑膠袋1個（如附表一編號一、二、三所示）、及其所有供販賣而分裝海洛因所用之強力磁鐵盒4個、電子磅秤1個、鏟子4支（如附表二編號一、二、三所示）、及尚未使用供分裝販賣預備之分裝夾鏈袋：大164個、中78個、小75個、特小200個（如附表二編號四所示）。

二、案經臺中市警察局第三分局、海巡署中部地區巡防局分別報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、上訴人即被告僅就販賣第一級毒品部分上訴，本院爰就此上訴範圍內調查審理之，先此敘明。

二、訊據被告乙○○固承認上開扣案海洛因為其向「阿賢」購入並持有之事實，惟矢口否認有何販賣毒品海洛因之犯行，辯稱：扣案之海洛因伊係購入供自己施用，並非欲伺機販賣予他人牟利，強力磁鐵盒是用來裝零錢，並非用來分裝毒品，電子磅秤是用來秤珠寶，大、中、小、特小分裝袋亦是用來裝珠寶、戒指送到工廠電鍍使用，並非用來分裝海洛因販售云云。

然查：

㈠、扣案附表一編號一所示白色粉末22包，經鑑定結果，確為第一級毒品海洛因，合計驗後淨重80.05 公克，純度47.87 %，純質淨重38.32 公克，附表一編號二用以包裝前揭海洛因之包裝袋，合計重7.35公克，附表一編號三之油紙及塑膠袋1個，經檢出海洛因成分，分別有法務部調查局96年3月27日調科壹字第09623027820號鑑定書及行政院衛生署管制藥品管理局鑑定書各乙紙附卷可憑（見原審卷第31、36頁），並有附表二所示供販毒所用或預備之物扣案可佐。

㈡、被告雖以前詞置辯，惟查：⒈被告於偵查中供稱：「（問：你之前施用海洛因一天用量多少？）我是用抽煙的，一天要抽10支，一次的量約吸管的0.1至0.2公克」云云（見偵查卷第64頁）；

於原審聲羈訊問時則供述：「（問：持有這些毒品何用？）自己吃的，每天用量約1.5公克」云云（見原審聲羈卷第5頁），然依相關文獻（Clarke's Isolation and Identif ication of Drug s，Second Edetion，參94年12月司法院編法官辦理刑事案件參考手冊（一）毒品危害防制條例部分第296頁）記載，海洛因一般「藥用劑量」為5至10毫克，最小致死量（即一次施用該量即可能致死）約為200毫克。

用法為每4小時1劑次（每日6劑次），依據該書所載最高劑量10毫克／劑次，一般人每日最高海洛因毒品用量約60毫克，又參酌度量衡換算表，1公克等於1000毫克；

準此，若依被告前開所述，其每次施用約0.1至0.2公克即100至200毫克云云，遠超過第一級毒品海洛因一般單次施用劑量之20倍以上；

每日施用量約1公克至1.5公克，亦遠超過一般人每日最高用量16倍以上，若以該最小致死量計算，被告所稱每次之施用量均接近最小致死量，每日之施用量高達最小致死量5倍以上，被告所辯顯與常情相悖，顯係卸責飾詞，不足採信。

⒉本件扣案之第一級毒品海洛因係以包裝袋分裝成22包，其中9 包放置在強力磁鐵盒內（詳見後述），除此之外，未見有任何特殊防潮措施，有卷附照片可證（見警詢卷第32至36頁）。

然查前揭扣案之海洛因合計驗後淨重80.05 公克，純質淨重38.32 公克，若以前開海洛因一般人每日最高海洛因毒品用量約60毫克來計算，亦須約640 日即1 年半左右，始可用罄。

然查海洛因物稀價高，且臺灣地區氣候溫熱潮濕，易導致海洛因降解，不易保存，被告豈有可能單純僅為供自己施用，即一次花費鉅資購入大量之海洛因，購入後復未為任何防潮措施，而甘冒毒品招致受潮耗損之風險。

且被告為警查扣之毒品數量龐大，顯與一般單純施用毒品短期所需時持有之數量迥異，益徵被告所辯，尚不足採。

另被告雖於警詢、偵查及原審審理中均稱，其係以新臺幣（下同）12萬元購入前揭毒品海洛因云云，惟參諸被告於96年3月7日為警借提查證毒品上手時供稱：「我每次海洛因都買大約105公克，價錢約新臺幣102萬元」等語，與本次查扣之毒品海洛因數量相當，故本院認被告所辯前揭扣案海洛因係以12萬元購入云云，尚非實在，然因被告拒不告知真實價格，本院尚無從查證其購入之真實價格，僅能認定其係以不詳之高價購入上開海洛因毒品，併此敘明。

3.又參諸本件除前揭毒品海洛因外，同時查扣有上開具有海洛因成分之油紙及塑膠袋1個、大分裝夾鏈袋164個，中分裝夾鏈袋78個，小分裝夾鏈袋75個，特小分裝夾鏈袋200個，強力磁鐵盒4個，電子磅秤1個等物，有異於一般施用毒品者，反而與目前社會上販賣毒品案例之查扣物品常態相符。

被告雖執前詞為辯，然就上開物品之用途，被告初於警詢時供稱：「強力磁鐵係裝毒品用的」、「（問：該強力磁鐵盒內裝的海洛因分裝有0.6公克3包、0.58公克6包，為何你要分裝如此平均？）我是準備帶外出施用」、「電子磅秤是用來秤黃金用，分裝夾鏈袋裝辣椒醬用的」云云（見警詢卷第6頁）；

於偵查中供述：「（問：電子磅秤作何用？）用來秤我作生意用的小東西」、「（問：為何會有數量如此龐大的分裝袋？）我分裝手飾要用的」云云；

復於原審審理中供稱：「強力磁鐵盒4個，是我在夜市買的裝飾品，並不是拿來裝毒品的，是用來裝零錢的，電子磅秤用來秤珠寶的，大、中、小、特小的分裝袋是用來裝珠寶、戒指送到工廠電鍍使用的」云云，顯見被告對於上開分裝夾鏈袋、強力磁鐵盒、電子磅秤等物之用途，前後供述不一，被告所辯，實難採認。

又上開查獲扣案之油紙及塑膠袋（照片見警卷第36頁），被告坦承係購買海洛因當時之包裝紙（見偵卷第104頁），觀諸該油紙及塑膠袋係1個大張整張連結，又經檢出海洛因成份，如上所述，可見該張油紙及塑膠袋曾直接接觸海洛因，而依其大小、規格及型式，顯係用以包裝相當數量之海洛因之防潮包裝紙，另查獲之現場照片（見警卷第34頁），其中上開強力磁鐵盒內確裝有部分之海洛因毒品，分裝夾鏈袋、電子磅秤、鏟子亦與部分之海洛因毒品放置同一處，又扣案之上開海洛因22包（照片見警卷第36頁），分別以大、中、小、特小等不同規格之塑膠夾鏈袋包裝，且扣案之上開夾鏈袋具有大、中、小、特小等不同之規格，二者均係大小不同規格之塑膠夾鏈袋，足證上開扣案之海洛因22包，原來曾係以上開油紙及塑膠袋1張包裝，嗣後再經以塑膠夾鏈袋分裝，扣案之電子磅秤、鏟子、強力磁鐵盒應係供分裝毒品作販賣使用、扣案尚未使用之分裝夾鏈袋係供販賣預備之物，均無疑義。

再者，在分裝毒品海洛因之過程中，必有逸散之損失產生，且毒品經以夾鍊袋分裝後，更不免會有些微毒品殘留在夾鏈袋內，分裝數量越多，此等耗損之數量即越大。

而毒品之價格昂貴，且夾鏈袋係可重覆使用之物，如重覆使用夾鏈袋，即可減少毒品殘留數量，而降低損失，倘若被告僅係供自己施用，只需重覆使用少量夾鏈袋即可，何需備置多達517個夾鏈袋，徒增毒品殘留數量之理，況被告既係供自己施用，依常理其每次之施用量應有慣性，每次施用量應是接近一致，則被告縱欲分裝海洛因供己施用，當係備置大小容量一樣之夾鏈袋，俾方便其測量分裝量，實無備置大小不一之大、中、小、特小之分裝夾鏈袋之理。

益見扣案之分裝夾鏈袋，並非供被告施用毒品所用，灼然至明。

被告上開所辯，顯悖於常情，難以採信。

4.至被告雖辯稱：其有作珠寶生意、在擺夜市及黃昏市場，月入20多萬元，有正當工作，不須販賣毒品維生云云，並聲請傳訊其父親鄭淼澤、老闆娘陳玉葉、觀護人唐福春為證，又聲請傳訊查獲警員證明其並無販賣海洛因，惟被告是否有正當工作，核與其是否會販賣毒品並無必然關係，又查獲警員並非熟知被告之行蹤，顯難以證明被告是否販賣海洛因之事實，故本院認無傳訊此部分證人之必要，附此敘明。

5.綜上，由被告一次購入之第一級毒品海洛因數量、純度均甚高，且已予以分裝成大小不等之規格，又同時持有多達517個大小不一之夾鏈袋、電子磅秤等情，均顯有異於一般施用毒品者，是其辯稱扣案之毒品是要供自己施用云云，洵非可採。

㈢、邇來政府查緝毒品之施用或販賣甚嚴，使海洛因等毒品均益趨量微價高，販賣者皆有暴利可圖。

再者，販賣毒品者，無一定之公定價格（屬於市場變動性所生之浮動價格），一般亦非公然交易，無論係瓶裝或紙包抑或其他方式之包裝，均可以為任意分裝增減其重量或份量，且每次買賣之價格亦各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否以及各階段政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種不同之標準，並非一成不變。

大盤毒品販賣者可從中盤、小盤不同買受者之各種『價差』或係『量差』（即加入不同成分之物質，以減低純度、增加重量）中牟取暴利之方式或有差異，然其為圖利益而為非法販賣行為，則無二致。

本案被告雖矢口否認販賣第一級毒品海洛因之行為，就前開查獲之海洛因，雖尚無證據證明其已有對外販售之具體行為，然依上所述，被告所販入之毒品數量、純度，且已將海洛因分裝成大小不等之包裝，又同時持有電子磅秤、鏟子、及大量分裝夾鏈袋等情，與一般施用者之用量，要屬懸殊，被告當係為意圖營利（賺取價差、量差）而販入，並伺機出售，委無疑義。

至辯護人雖為被告辯護稱：被告所為亦可能係意圖販賣而持有云云，惟按意圖販賣而持有毒品罪，則指以意圖販賣而販入以外之原因而持有，其並非因販賣目的而取得，乃因其他原因如受贈等而持有，嗣於持有後，始起意販賣者而言（91年度臺上字2048號、86年臺上2933號、85年臺上字第6003號判決參照），本件被告一次購入上開純度甚高之大量毒品，此據被告坦承，與一般施用者之用量懸殊異常，顯見被告購入上開大量海洛因時，係基於販賣牟利之意圖，並非基於販賣以外之原因而持有，辯護人此部分所辯，不能採為有利被告之認定。

㈣、此外，尚有查獲現場照片附卷可參，被告前開所辯，顯係臨訟卸責之詞，尚無足採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、按海洛因屬第一級毒品，毒品危害防制條例第2條第2項第1款訂有明文。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。

又被告為供販賣毒品海洛因而持有毒品之低度行為，為其進而販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

再按販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出，為成立要件，祗須以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即告成立（最高法院67年臺上字第2500號判例參照）。

而意圖販賣而持有毒品罪，則指以意圖販賣而販入以外之原因而持有，其並非因販賣目的而取得，乃因其他原因如受贈等而持有，嗣於持有後，始起意販賣者而言（91年度臺上字2048號、86年臺上2933號、85年臺上字第6003號判決參照）。

是被告意圖販賣第一級毒品海洛因牟利，而販入前揭海洛因毒品，其後雖尚未賣出，所為仍應成立毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

又毒品危害防制條例第17條規定：犯第4條第1項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，其立法意旨重在鼓勵具體供出其上游販毒者，俾資追查該毒梟前手及其上游毒品，以杜絕毒品之蔓延與氾濫為目的。

查，本件被告於偵查中向警員供出其毒品上手為吳宗樺，嗣警員依其線報，於96年5月8日查獲吳宗樺，並當場扣得海洛因碎磚15.4公克及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官嗣已起訴吳宗樺意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之罪嫌，有中部地區巡防局苗栗機動查緝隊之偵查報告書、刑事案件移送書、職務報告書及臺灣臺中地方法院檢察署96 年度偵字第11838號起訴書附卷可憑，足認警員確已依被告所供毒品來源因而破獲，爰依毒品危害防制條例第17條之規定，減輕其刑。

又查被告販入第一級毒品後，尚未及販出，即遭查獲，對社會秩序尚未造成實質危害，就全部犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於大量販賣毒品之真正大盤毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，衡諸其犯罪情狀，非無可憫，倘科以最輕之法定本刑，未免過苛，是本院衡其犯罪情狀，認被告上開販賣第一級毒品之犯行，若科以最輕本刑，仍屬過重，在客觀上應足以引起一般人之同情，爰依刑法第59條之規定，遞減輕其刑。

原審依上開事證，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第17條、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第38條第1項第2款（原審漏引，應予補充）、第59條，並審酌被告蔑視法紀，無視國家法令，僅為貪圖一己私利，竟販入第一級毒品擬出售他人圖利，茍販出成功，將戕害他人之健康，破壞社會秩序，惟未及售出即遭查獲，尚無販毒所得，尚未產生實質危害，及被告犯後未能坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如原審判決主文所示之刑；

並就扣案之附表一編號一、三所示之毒品海洛因22包（合計驗後淨重80.05公克）、與海洛因成分無從析離之驗餘油紙及塑膠袋1個，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬，另就扣案如附表一編號二之空包裝夾鏈袋22個（合計重7.35公克）、如附表二編號一、二、三所示之強力磁鐵盒、電子磅秤、鏟子等物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，又扣案之如附表二編號四之大、中、小、特小分裝夾鏈袋，均尚未使用，顯係供販賣海洛因預備之物，應依刑法第38條第1項第2款規定沒收（原審就此部分雖誤認係供犯罪所用之物，而依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，但就此部分諭知宣告沒收之裁判本旨並無差別，本院認無須以此遽而撤銷原判決，而由本院予以更正補充），及說明本件尚無犯罪所得、扣案如附表三所示之物不予宣告沒收之理由（另有上開驗後未含法定毒品成份之不詳粉末5包，查無證據足認與本件犯罪有關，亦不予宣告沒收，原審漏未說明），經核原審認事用法均無不合，量刑亦屬妥適，被告以否認犯罪為由上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 9 日
刑事第九庭 審判長法 官 陳 筱 珮
法 官 趙 春 碧
法 官 余 仕 明
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 林 玉 惠
中 華 民 國 96 年 11 月 9 日
【附表一】
編號一、海洛因22包，合計驗後淨重80.05公克
編號二、包裝編號一之包裝夾鏈袋22個，合計重7.35公克編號三、具有海洛因成分之油紙及塑膠袋1個。
【附表二】
編號一、強力磁鐵盒4個
編號二、電子磅秤1個
編號三、鏟子4支
編號四、毒品分裝夾鏈袋：大164 個、中78個、小75個、特小200 個
【附表三】
編號一、毒品潘他唑新粉狀1 大包及液態11支（均未檢驗出海洛因或甲基安非他命成分）
編號二、注射針筒2 支
編號三、監視鏡頭2 個
編號四、吸食器1 組
編號五、玻璃吸食器3 個
編號六、行動電話SIM 卡9 張
編號七、白色結晶合計淨重15.17 公克驗出麻黃成分（因未檢驗出海洛因成分，難認與本案販賣第一級毒品犯罪事實
有關，應由檢察官另行處理）