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臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第2439號
上 訴 人
即 被 告 戊○○
樓
指定辯護人 本院公設辯護人 丁○○
上 訴 人
即 被 告 乙○○
現另案羈押於臺灣臺中看守所
指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第2094號中華民國96年7月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第8778號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○前因傷害案件，經臺灣臺中地方法院以92年度易字第507號判決判處有期徒刑三月，嗣於民國92年6月30日確定，經發監執行，甫於92年12月25日執行完畢。
詎仍不知悔改，明知具殺傷力之改造手槍、子彈屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍砲、子彈，未經主管機關許可不得持有，竟基於持有改造手槍、土造子彈之犯意，於96年1月間，在臺中市○○路上，收受姓名、年籍均不詳、綽號「小胖」之成年男子所交付作為借款新臺幣（下同）二萬元之抵押之具殺傷力之仿FN 廠1910型半自動手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣一個）一支，及具殺傷力之由土造金屬彈殼加裝直徑約8.0mm（±0.5mm）金屬彈頭而成之土造子彈四顆，而予以持有。
嗣乙○○於96年3月間，將前開手槍、子彈悉數寄藏於亦明知未經主管機關許可，不得持有屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍砲、子彈之具殺傷力之改造手槍、土造子彈之戊○○位於臺中市○○區○○路121之2號4樓住處之房間內。
嗣經警於96年3月31日晚上19時25分許，持臺灣臺中地方法院法官核發之搜索票查獲，並扣得如附表所示之上開槍、彈。
二、案經臺中市警察局第六分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。
而偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上雖均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。
故被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。
查本案被告戊○○、乙○○於臺灣臺中地方法院檢察署檢察官訊問時，各立於證人之身分為同案被告涉案部分向檢察官所為之證詞（陳述共犯持有、寄藏改造槍枝、土造子彈等情節），查無顯有不可信之情況，且與本案待證事實相關，爰依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，認渠等於偵訊中就共犯部分所為之證言，應皆有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告戊○○、乙○○分別坦承有前開如犯罪事實欄所述之寄藏、持有改造槍枝、土造子彈之犯行。
且查：㈠扣案如附表編號１至４所示之改造槍枝、土造子彈等物品，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果認：「一、送鑑8釐米改造手槍壹支（槍枝管制標號000000000），以性能檢驗法檢測，認係改造手槍，由仿FN廠1910型半自動手槍製造之槍枝，換發土造金屬槍管而成；
經裝填具底火之適用彈殼測試，可擊發，應可供擊發適用子彈使用，研判具殺傷力。
詳如照片一至四。
二、送鑑子彈肆顆，鑑定情形如下：㈠叁顆，以性能檢驗法檢驗，認均係土造子彈，具直徑8.0mm（±0.5mm）金屬彈頭；
採樣壹顆以試射法試射，可擊發，認具殺傷力。
㈡壹顆，以性能檢驗法檢測，認係土造子彈，具直徑8.0mm金屬彈頭，以試射法試射，可擊發，認具殺傷力。
詳如照片七至八。」
，故確實係具有殺傷力之屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍砲、子彈等節，有該局96年5月10日刑鑑字第0960053998號槍彈鑑定書在卷可稽，堪以認定。
㈡而被告戊○○於九十六年三月一日前後，接受被告乙○○寄藏扣案槍枝、子彈等節，亦據被告戊○○於歷次警詢、偵查、原審及本院審理時坦承在卷，觀諸其先後之陳述內容，無論就槍枝係被告乙○○何時、何地交付以及被告乙○○自述如何取得槍枝之過程及對象等細節，均相當一致，其信憑性已相當之高。
且被告戊○○此部分之自白亦核與同案被告乙○○於臺灣臺中地方法院檢察署九十六年四月一日偵訊中具結證稱：「（問：扣案槍枝一支及改造子彈是誰的？）都是小胖的，我已經於二、三個月拿過來的，在臺中市○○路以二萬元賣給我的。
但小胖說他以後有錢會再拿回去，他請求我先周轉一下，我將槍放在戊○○家，戊○○知道那是槍枝，我有說小胖要先向我周轉，我先抵押在我這裡，該槍枝沒有試射過，槍枝等物在戊○○家的房間查獲的。
帳冊在我的包包查獲的。」
等語大致相符，復有扣案於被告戊○○家中搜出之如附表所示改造槍枝、土造子彈可資佐憑，堪信為真實。
㈢又被告乙○○係因綽號「小胖」之人向其周轉二萬元並交付扣案槍、彈作為抵押，因而自該「小胖」之人處取得扣案槍、彈並進而持有，嗣將之藏放於同案被告戊○○前開住處等節，業據其於臺灣臺中地方法院檢察署九十六年四月一日偵訊中供稱：「（問：扣案槍枝一支及改造子彈是誰的？）都是小胖的，我已經於二、三個月拿過來的，在臺中市○○路以二萬元賣給我的。
但小胖說他以後有錢會再拿回去，他請求我先周轉一下，我將槍放在戊○○家，戊○○知道那是槍枝，我有說小胖要先向我周轉，我先抵押在我這裡，該槍枝沒有試射過，槍枝等物在戊○○家的房間查獲的。
帳冊在我的包包查獲的。」
等語明確，核與同案被告戊○○於臺灣臺中地方法院檢察署九十六年四月一日偵訊中具結證述稱：「槍枝部分是小胖拿給我的，‧‧‧。
小胖的人說，他缺錢，要用二萬元向乙○○周轉，但槍先寄放在我家。」
等語以及於96年7月10日在原審審理時供稱：「（審判長問：你在檢察官偵查時，有說槍是小胖拿給你的，是否曾在偵訊中說槍是小胖拿給你的，小胖說他缺錢，要跟乙○○周轉，所以把槍放在你那邊？）我那時的意思是說小胖把槍彈交給乙○○，乙○○再交給我，所以乙○○交槍給我時，小胖不在場，我是聽乙○○說因為小胖缺錢要向乙○○周轉二萬元，然後就說把槍放在我家比較安全，所以拿來放在我這邊」、「（審判長問：那是何時之事？）就是96年3月1日前後」、「（審判長問：乙○○在何處交槍、彈給你？）在我家巷口出去那邊的四平路附近，所以我在偵訊中才說是他拿來我家給我的。」
等語大致相符，況扣案之槍枝、子彈亦確實係於同案被告戊○○家中所扣獲，已如前所論述。
參諸證人即臺中市警察局第六分局偵查隊負責承辦本案之偵查佐丙○○於本院審理時所結證：「（問：你們是如何獲得本案的情資據以向台中地院聲請核發搜索票？）由線民提供，詳細的資料向台中地院聲請核發搜索票的案卷有資料」、「（問：是否如同你們向台中地院聲請核發搜索票所檢具的資料？〈提示台中地院96年聲搜字第1431號卷宗影本並告以要旨〉）正確」、「（問：後來你們是否根據在戊○○住處查獲到的槍彈與毒品，有同時對乙○○也實施調查？）有」、「（問：你們原先獲得的情資是否就是扣案槍彈原來為乙○○持有，而在你們聲請搜索前交給戊○○寄藏？）是」等語；
及本院向臺灣臺中地方法院調取該院96年度聲搜字第1431號卷，核閱卷內相關資料顯示本案警方原偵辦過程確即如證人丙○○上開所述情節等情。
足認被告乙○○前開自白（尤其是關於藏放槍、彈在被告戊○○家中比較安全之部分）與事實相符而堪為採信。
㈣至公訴人起訴雖依據被告乙○○於臺灣臺中地方法院檢察署96年5月17日供述：「（問：該手槍及子彈是誰的？）是小胖在我被查獲前的二、三個月前以二萬元代價賣給我，是我跟戊○○去臺中市○○路買槍的，但是小胖說戊○○那邊比較安全，就要我們放在戊○○那邊。」
等語，而認定扣案槍、彈係被告戊○○與被告乙○○共同向綽號「小胖」之人購得後共同持有，惟此部分非但與被告乙○○之前於96年4月1日偵訊中之供述有所出入外，亦據被告戊○○於原審及本院審理時否認在卷，考被告乙○○於96年5月17日偵訊中供述：「（問：戊○○為何說是你拿到他家交給他的？）因為當時我買槍時是戊○○開車帶我去拿的，小胖也開車在前面，以煞車方式暗示槍彈放在漢口路的垃圾桶，我就叫一個朋友去拿，我朋友拿到以後就交給我‧‧‧‧‧‧，我再拿去戊○○家裡，之後就放在戊○○最頂樓房間內藏著‧‧‧」等語，其真意當係其前往買槍時，係搭乘被告戊○○所駕駛之車輛，且依其所述，當時係由該「小胖」之人以暗示之方式提供槍、彈藏放之地點，再由友人前往拿取，之後再自該友人處取得而持往被告戊○○家中藏放，亦與被告戊○○所稱：槍、彈係被告乙○○拿到家裡來寄藏的等語並無何齟齬不符之處，堪認被告戊○○之供述係屬真實而堪為採認。
另被告戊○○雖供稱：被告乙○○說槍、彈是綽號「小胖」之人欠被告乙○○二萬元，所以才「賣」給被告乙○○的等語，惟依據被告乙○○於偵訊中所稱，均係指該「小胖」之人欠錢而要周轉，才把槍、彈拿給被告乙○○，將來有錢再拿回去，是考究彼等之真意，當係將槍、彈作為借錢周轉之抵押物品無疑，爰以此作為認定本案被告二人犯罪之基礎事實，併予敘明。
㈤至被告乙○○於原審所選任之辯護人在原審請求傳訊綽號小胖之人（提供真實姓名年籍資料為：王致皓、身分證字號Ｚ000000000、住臺中市○區○○里○○街393巷9樓之2），並請求函查0000000000、0000000000、0000000000之行動電話號碼是否為該綽號「小胖」之王致皓所有，以及函查0000000000、0000000000、0000000000、0000000000等之行動電話號碼是否為被告乙○○所有，並請求函查前開行動電話號碼於96年1月至3月間有無任何通聯紀錄等情。
業經原審於判決理由詳予論述，即經原審於審理時當庭詢問被告乙○○有關「小胖」之真實姓名、年籍資料時，被告乙○○乃稱：「曾聽過戊○○提過他（小胖）的真實姓名，但是現在也忘記他的真實姓名為何，也不知道是否確實有這個人，是戊○○告訴我幾支電話的」等語；
而被告戊○○於原審審理中亦稱：只見過該「小胖」一面，不知道他的真實姓名及年籍資料等語。
是由被告二人之供述，已無從得知該綽號「小胖」之人之相關資料，遑論用以認定該由被告乙○○之選任辯護人所提出之「王致皓」是否果係該綽號「小胖」之人，因認被告乙○○及其選任辯護人就此部分並未釋明該「王致皓」與綽號「小胖」之人之同一性以及與本案之關聯性，故並無傳訊該「王致皓」之人為證人接受訊問之必要。
再者，縱前開被告乙○○之選任辯護人所提出之電話確為被告乙○○及該「王致皓」之人所有之電話，惟該「王致皓」之人與本案之關聯性有所欠缺一節，業如前述，則該等通聯紀錄實無從用以支持被告乙○○前開答辯，況被告乙○○所涉之持有槍枝、子彈之犯行乃重罪，亦無法排除其與綽號「小胖」之人間係以他人名義申請之行動電話（甚或係易付卡）聯絡有關扣案槍、彈之持用、藏放或交還事宜，以掩人耳目，故認此部分調查證據之聲請亦應予駁回。
嗣於本院審理時，被告乙○○復為：「我要供出槍彈的來源，讓戊○○可以減刑，我今日有供出槍彈的來源是王致皓」等語之供陳，考其意旨，顯亦與在原審之上述請求相同。
徵諸被告乙○○自本案為警查獲以來對本案槍彈來源交代之過程，其顯然早在為警查獲之初即可供出真正槍枝之來源以供警方追查真正嫌犯，乃竟其於原審及本院審理時，方提出上開與本案無從認定具有直接關聯性之情狀，本院參酌現有卷證資料，亦認無就此部分之事證再予調查之必要，附予敘明。
㈥綜上所述，被告乙○○及戊○○前開犯行，均屬事證明確，堪為認定，皆應依法論科。
二、核被告戊○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第十二條第四項之未經許可，寄藏子彈罪。
其寄藏改造手槍、子彈，乃受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，此之持有係受寄之當然結果，不另論罪；
而被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第十二條第四項之未經許可，持有子彈罪。
而被告戊○○、乙○○分別以一寄藏、持有之行為，同時觸犯上開二罪名，均各為想像競合犯，應依刑法第五十五條前段規定，從一重之未經許可，寄藏改造手槍罪（被告戊○○部分）、持有改造手槍罪（被告乙○○部分）處斷。
至公訴意旨雖以被告二人係共同向「小胖」之人購買扣案槍枝、子彈而共犯持有改造槍枝、子彈罪，惟此部分之犯罪事實業經本院更正如前所述，且亦屬同一基礎犯罪事實，爰就被告戊○○部分予以更正起訴法條為同條項之寄藏型態之犯罪，附此敘明。
另被告乙○○前曾因傷害案件，經臺灣臺中地方法院以92年度易字第507號判決判處有期徒刑三月，嗣於92年6月30日確定，經發監執行，甫於92年12月25日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於五年內復故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
原審以本案事證明確，依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段之規定，並審酌被告戊○○、乙○○無視法律之禁止，於此社會治安日益惡化之際，猶持有上開具殺傷力之改造手槍及子彈，對社會治安所生潛在危害甚鉅，惟併斟酌其等寄藏、持有上開槍、彈之時間尚非甚長，期間復未曾持以觸犯其他罪行，尚未造成實害，及被告戊○○犯罪後於警、偵審中均能坦承犯行，深具悔意、態度良好，而被告乙○○初雖能坦認犯行，然事後於原審為求脫罪竟飾詞狡辯，顯見犯後並無悔意且態度不佳等一切情狀，分別量處如原審判決主文所示之刑，並各就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
復以扣案如附表編號１所示之具有殺傷力之八釐米改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）以及如附表編號２所示之具有殺傷力之土造子彈二顆，均係違禁物，而依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收；
另扣案如附表編號３、４所示之子彈，均業經於鑑定時試射完畢，已失其違禁物之性質，故不另為沒收之諭知。
其認事用法均無不當，量刑亦屬妥適，被告二人上訴意旨均以原審量刑顯然過重；
被告戊○○部分復以其係供出槍枝來源等語，指摘原判決不當部分。
就被告戊○○所答辯其係供出槍枝來源部分，此部分經本院調取上開臺灣臺中地方法院96年度聲搜字第1431號卷查核結果，查獲本案之臺中市警察局第六分局早已獲得明確之情資，查悉被告戊○○住處所受寄藏之槍、彈乃被告乙○○所持有等情，有該聲搜卷影本復卷可稽，復經證人丙○○到庭證述如前所論述，是本案並無因被告戊○○之供出槍彈來源方因而查獲被乙○○之情事甚明，其此部分之答辯並無理由；
另刑之量定，係實體法上賦予法院得自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法。
本件原審量刑時，已依刑法第57條之規定審酌被告二人之上開情狀，而量處罪刑，經核原審並未逾越法律所規定之範圍，又無明顯違背正義，被告等就此部分執前詞指摘原判決不當，亦無理由，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 11 月 27 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 姚 勳 昌
法 官 張 智 雄
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官 謝 雅 惠
中 華 民 國 96 年 11 月 28 日
附表：
┌──┬───────┬────────┬──────┐
│編號│扣案物品名稱 │鑑定結果 │備 註│
├──┼───────┼────────┼──────┤
│ １ │八釐米改造手槍│仿FN廠1910型半自│違禁物，依刑│
│ │壹支（含彈匣壹│動手槍製造之槍枝│法第三十八條│
│ │個） │，換裝土造金屬槍│第一項第一款│
│ │ │管而成。 │之規定宣告沒│
│ │（槍枝管制編號│ │收 │
│ │0000000000） │具殺傷力 │ │
├──┼───────┼────────┼──────┤
│ ２ │土造子彈（直徑│土造子彈 │違禁物，依刑│
│ │8.0±0.5mm） │ │法第三十八條│
│ │貳顆 │具殺傷力 │第一項第一款│
│ │ │ │之規定宣告沒│
│ │ │ │收 │
├──┼───────┼────────┼──────┤
│ ３ │土造子彈（直徑│土造子彈 │已試射完畢，│
│ │8.0±0.5mm） │ │喪失違禁物之│
│ │壹顆 │具殺傷力 │性質 │
├──┼───────┼────────┼──────┤
│ ４ │土造子彈（直 │土造子彈 │已試射完畢，│
│ │徑8.0mm） │ │喪失違禁物之│
│ │壹顆 │具殺傷力 │性質 │
└──┴───────┴────────┴──────┘
【附錄本案論罪科刑法條】
槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
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