臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,96,上訴,2451,20071115,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第2451號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
國民
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院96年度訴字356號，中華民國96年8月8日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第501號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由。

二、檢察官上訴及移送併辦（臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第4021、4022號）意旨略以：被告乙○○基於接續反覆施用第一級毒品之單一行為犯意，續於民國96年2月25日上午11時許，在位於彰化縣花壇鄉○○路「金愛來大樓」廁所內，施用第一級毒品海洛因1次，另基於接續反覆施用第二級毒品之單一行為犯意，續於96年2月25日下午11時50分許回溯96小時內某時，在不詳處所，再施用第二級毒品甲基安非他命1次，而涉有施用第一、二級毒品之犯嫌，依吾人生活智識及經驗法則（最高法院26年渝上字第8號判例參照），足見其尚未戒除毒癮；

又依證據裁判原則下之罪疑唯輕原則，倘於刑事訴訟程序上，無積極證據資料證明被告係基於個別犯意而施用毒品，當無逕認被告係基於個別犯意為之，論以數罪併罰使被告陷於更不利之地位，而應認被告係基於成癮性而反覆施用毒品之犯意，成立集合犯之實質上一罪，方符合毒品危害防制條例第2條「成癮性」及「濫用性」之立法意旨，此方無違憲法上實質正當之法律程序之要求（司法院釋字384號解釋理由書參照）。

被告乙○○所涉之前揭犯嫌應與本件起訴施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，在法律評價上應屬於包括上一罪的集合犯，係屬實質上一罪，依審判不可分之法理，應為本件起訴效力所及，而原審未及斟酌審判，難認原判決允當云云。

三、然查，按所謂集合犯，係指立法者在犯罪構成要件所描述或預設之該當行為，本即具有不斷反覆實施之特性而言，例如經營、收集、常業等犯行，自其構成要件之描述，本即有反覆為同一行為之意義。

而施用毒品犯行之構成要件行為係「施用」，於立法者之立法描述中，實難認有反覆為同一行為之含意在內；

雖施用毒品之行為顯可能係成癮之依賴行為，而符合所謂「習慣犯」或「慣行犯」之學理上概念，然此一概念與集合犯之概念尚非屬一致，合先敘明。

次按施用海洛因及甲基安非他命者固會對其產生生理及心理之依賴性，惟施用者是否因而對海洛因及甲基安非他命習慣成癮，仍應視施用者之施用劑量、施用頻率及個人耐藥性等因素而定，本件被告縱曾有多次施用毒品之情形，然其是否業已施用毒品成癮或有施用毒品之習慣，卷內並無相關資料足以佐證；

況被告於原審審理中已否認施用毒品成癮等情，復參酌其自承於96年1月15日及同年月21日，分別施用第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因各1次乙節，核與本件移送併辦之事實亦已分別相隔約1月餘，則被告施用毒品是否已成癮或習慣，顯非無疑；

移送併辦意旨認為被告此部分施用第一級毒品及第二級毒品犯行，與前揭論罪科刑業經起訴之施用第一級毒品及第二級毒品犯行間，屬於包括一罪之集合犯，容有誤會。

從而，移送部分自非起訴效力所及，本院無從併辦，檢察官上訴請求併辦為無理由，應予駁回，惟移送併辦部分未經起訴，應檢還檢察官另為適法之處理。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 15 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 張 智 雄
法 官 姚 勳 昌
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 吳 宗 玲
中 華 民 國 96 年 11 月 15 日