臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,96,上訴,2456,20071129,2

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第2456號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
現於台灣臺中看守所
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第2182號中華民國96年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度毒偵字第2713號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月。
扣案之第一級毒品海洛因参拾伍小包（合計淨重伍拾點捌柒公克，包裝重拾貳點参貳公克）及含第一級毒品海洛因之香菸貳支均沒收銷燬。
又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。
扣案之第二級毒品甲基安非他命拾參包 (中包貳包、小包拾壹包，合計淨重約参拾點陸捌公克，包裝重約肆點壹陸公克）沒收銷燬，玻璃吸食器壹支沒收。
應執行有期徒刑壹年拾壹月。
扣案之第一級毒品海洛因参拾伍小包（合計淨重伍拾點捌柒公克，包裝重拾貳點参貳公克)、含第一級毒品海洛因之香菸貳支、甲基安非他命拾參包(中包貳包、小包拾壹包，合計淨重約参拾點陸捌公克，包裝重約肆點壹陸公克）均沒收銷燬，玻璃吸食器壹支沒收。
事 實

一、甲○○前於民國 (下同 )九十一年間因犯施用第一、二級毒品案件，經台灣台中地方法院裁定令入勒戒處所執行觀察、勒戒後，認有繼續施用傾向，復經台灣台中地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於九十二年一月十八日強制戒治期滿執行完畢；

所涉刑罰部分經台灣台中地方法院判處有期徒刑一年、七月，應執行有期徒刑一年四月確定，送監執行，於九十三年三月十六日縮短刑期假釋出監，同年四月二十三日假釋期滿未經撤銷假釋，以執行完畢論，復因違反毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒刑十月、六月，定執行刑有期徒刑一年，再因違反毒品危害防制條例案件經本院判處有期徒刑十月，上訴後經最高法院判決駁回，嗣與上開判決之十月、六月有期徒刑定應執行刑有期徒刑一年十月，送監執行，於九十五年十月十六日縮刑期滿執行完畢。

詎甲○○仍不知悔悟，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十六年五月十二日十六時，在臺中市北區○○○○街一○七號「蜜雪兒汽車旅館」七○二號房內，以將海洛因摻入香煙內點火後吸其煙氣之方式，施用第一級毒品海洛因一次。

另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十五年五月十二日十五時許，在前開「蜜雪兒汽車旅館」七○二號房內，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內點火燒烤後吸其煙氣方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。

嗣經警於同日十七時二十分，在上開地點查獲，並扣得被告所有兼供施用之第一級毒品海洛因三十五包 (移送書誤載為三十六包，合計淨重五十點八七公克，包裝重十二點三二公克 )、第二級毒品甲基安非他命十三包 (十一小包、二中包，合計淨重約三十點六八公克 (扣除鑑定用罄O.19公克)，包裝重約四點一六公克)及擬供施用之含海洛因香菸二支、施用甲基安非他命使用之玻璃吸食器一支等物，經警採其尿液送驗後確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應。

二、案經臺中市警察局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、上開犯罪事實業據被告於原審及本院審理中坦承不諱，核與被告為警查獲後所採集之尿液經以氣相層析質譜儀（即ＧＣ／ＭＳ）方法檢驗結果，呈第一級毒品海洛因代謝物碼啡、可待因陽性反應及第二級毒品甲基安非他命代謝物甲基安非他命、安非他命陽性反應，有中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心確認檢驗結果報告一份在卷可參，並有被告所有兼供施用之第一級毒品海洛因三十五包、甲基安非他命十三包及擬供施用之含海洛因香菸二支、施用甲基安非他命使用之玻璃吸食器一支等物扣案可資佐證，又扣案之三十五包海洛因經鑑定結果確係第一級毒品海洛因 (移送書誤載為三十六包，合計淨重五十點八七公克，包裝重十二點三二公克)、甲基安非他命十三包鑑定結果確係第二級毒品甲基安非他命 (合計淨重約三十點六八公克 (扣除鑑定用罄O.19公克)，包裝重約四點一六公克)，分別有法務部調查局及刑事警察局之鑑定書在卷可按，被告自白與事實相符，應可採信。

被告於本院審理中雖辯稱：伊將安非他命與海洛因放在玻璃球裡面去燒云云，然與被告於警訊、偵查、原審時所供：海洛因摻在香菸中吸食，甲基安非他命放在玻璃吸食器裡面點火後燒烤吸食等語不合，被告上開所辯顯係避重就輕之詞不足採信。

又被告曾於九十一年間因犯施用第一、二級毒品案件，經台灣台中地方法院裁定令入勒戒處所執行觀察、勒戒後，認有繼續施用傾向，復經台灣台中地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於九十二年一月十八日強制戒治期滿執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表及台灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可按，其於強制戒治執行完畢後五年內再犯本件施用毒品罪，依毒品危害防制條例第二十三條第二項之規定，應依法追訴。

本件事證明確，被告犯行應堪認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。

被告持有第一、二級毒品之低度行為，分別為施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論科。

被告所犯施用第一級毒品罪及第二級毒品罪間，犯意各別，構成要件互異，應予分論併罰。

又被告前曾因違反毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒刑十月、六月，定執行刑有期徒刑一年，再因違反毒品危害防制條例案件經本院判處有期徒刑十月，上訴後經最高法院判決駁回，嗣與上開判決確定之十月、六月有期徒刑定應執行刑有期徒刑一年十月，送監執行後，於九十五年十月十六日縮刑期滿執行完畢 (見上述台灣高等法院被告前案紀錄表)，其於受徒刑執行完畢後五年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，咸應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。

原審予以論罪科刑固非無見，惟查原審法院為簡式審判程序裁定後，認有不得或不宜者，應撤銷原裁定，依通常程序審判之，刑事訴訟法第二百七十三條之一第二項參照，又法院辦理刑事訴訟程序案件應行注意事項第一百三十九點規定，所謂不宜為簡式審判程序者，例如被告雖就被訴事實為有罪之陳述，但其自白是否真實尚有可疑，或被告對於裁判上一罪或數罪併罰之案件，僅就部分案情自白犯罪等情形。

從而法院行簡式審判程序後，必以被告全部有罪之判決為限，倘認被告有罪之陳述仍有疑義或有不宜為有罪實體判決之情形者，自行撤銷原裁定，改行通常審判程序，方屬適法，原審既認被告被訴自九十六年一月上旬至同年五月十一日止施用第一級、第二級毒品之犯行，並無證據證明，而不另為無罪之諭知，竟仍以簡式程序判決，自有未洽，另扣案海洛因、甲基安非他命，兼併供被告施用，含海洛因香菸二支亦供被告施用，玻璃吸食器係被告所有供施用第二級毒品使用之物，原審未予宣告沒收，亦有未洽，被告以其係同時將海洛因及甲基安非他命置於玻璃吸管內施用為由上訴雖無理由，檢察官以原審法院判決組織不合法為由上訴有理由，以原審未併就被告九十六年一月上旬至九十六年五月十一日間施用海洛因及甲基安非他命之犯行審理未當及原審量刑過輕等為由上訴，則無理由 (未併審無理由部分見後述)，然原審判決既有如上未當之處，應由本院將其撤銷改判，爰審酌被告前因施用毒品犯行曾經觀察勒戒、強制戒治及判處徒刑，竟又施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令及其施用之次數僅一次暨其犯罪後之態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並依刑法第五十一條第五款規定定其應執行刑。

被告於前揭時地經警查獲時扣得之第一級毒品海洛因三十六小包（合計淨重五十點八七公克，包裝重十二點三二公克) 、第二級毒品甲基安非他命十三包 (十一小包、二中包，合計淨重約三十點六八公克，包裝重約四點一六公克公克）、及含海洛因之香菸二支分係第一、二級毒品，玻璃吸食器一支係被告所有供施用第二級毒品使用之物，業據被告供承在卷，分別依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬及刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。

三、公訴意旨另以：被告自九十六年一月上旬起至九十六年五月十一日止，在台中市北區○○○○街一○七號蜜雪兒汽車旅館等處以同上方式多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，認被告此部分另犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之罪嫌，與上科刑之施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命部分，分別有包括一罪之集合犯關係。

按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項分別定有明文。

又按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。

經查，被告雖曾供稱其自九十六年一月上旬某日起至九十六年五月十二日止，每天一次施用第一級毒品海洛因，及自九十六年一月上旬某日起至九十六年五月十二日止，每天一次施用第二級毒品甲基安非他命等犯行等語。

惟按施用毒品尿液中排出最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出最長時間係服用後二至四天，有行政院衛生署管制藥品管理局九十二年十二月二日管檢字第○九二○○○九九九○號函可參。

則被告除於九十六年五月十二日十六時施用第一級毒品海洛因一次犯行及同日十五時施用第二級毒品甲基安非他命之自白部分，確能以前揭中山醫學大學附設醫院藥物檢測中心確認檢驗結果報告，作為補強證據，並認定被告此部分自白與事實相符外，就被告逾此部分之上開自白，因被告入監頭髮已剔除無從採鑑，且查無其他積極證據足資佐證，無從為不利被告之認定，因公訴人認此部分與上開判罪部分分別有集合犯之實質上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 29 日
刑事第九庭 審判長法 官 康 應 龍
法 官 趙 春 碧
法 官 余 仕 明
上列正本證明與原本無異。
一級毒品部分得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 姚 錫 鈞
中 華 民 國 96 年 11 月 29 日