臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,96,上訴,2463,20071115,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第2463號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
國民
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院96年度訴字第1100號中華民國96年7月31日第1審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第995、1714號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、乙○○前曾於民國（以下同）95年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院於95年5月18日以95年度易字第379號刑事判決判處有期徒刑4月，95年6月8日確定，並於95年10月14日易科罰金執行完畢，猶未知悔改。

又前曾於87年間，因施用毒品，經臺灣彰化地方法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第9164號不起訴處分確定，又於88年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以88年度毒聲字第5486號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同上法院以89年度毒聲字第493號裁定令入戒治處所施以強制戒治，後以89年度毒聲字第3409號裁定停止戒治期間付保護管束，迄90年1月27日保護管束期滿視為強制戒治執行完畢，有期徒刑部分（2犯有施用毒品傾向）則經同上法院以89年4月25日以89年度訴字第178號分別判處有期徒刑8月、5月，定應執行刑有期徒刑11月確定，於95年4月10日縮短刑期執行完畢；

復於上揭強制戒治執行完畢釋放5年內，於95年間，因施用第2級毒品案件，經臺灣彰化地方法院於95年5月18日以95年度易字第379號刑事判決判處有期徒刑4月，於95年6月8日確定，於95年10月14日執行完畢，猶未知儆惕，明知海洛因及甲基安非他命，分別業經公告為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列管之第1、2級毒品，不得非法持有、施用，竟於上揭強制戒治執行完畢釋放後5年內，於95年間再犯施用毒品案件，經法院判處罪刑確定後，復分別基於施用第1級毒品海洛因、第2級毒品甲基安非他命之犯意，㈠於96年2月14日下午約15、16時許，在彰化縣員林鎮○○○路61之7號7樓其居住處，以將第2級毒品甲基安非他命置於玻璃球隔熱燒烤吸食煙霧之方式，施用第2級毒品甲基安非他命1次；

㈡又於96年2月15日上午約19、20時許，在同上地點處，以將第1級毒品海洛因摻入香菸內點燃之方式，施用第1級毒品海洛因1次。

嗣經警方於96年2月15日下午16時40分，在彰化縣員林鎮○○○路55號前臨檢而查獲，且於同日下午22時30分採尿送驗後，始知上情。

二、案經彰化縣警察局田中分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：按刑事訴訟法第159條之4規定，除前3條之情形外，下列文書亦得為證據：「一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。

二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。

三、除前2款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」

，此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高；

另從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之上開文書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載，一般均有會計等人員校對，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，二者具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書或業務文書應均具有證據能力；

是本件彰化縣警察局田中分局職務上製作與檢附之委託尿液代號與真實姓名對照認證單、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據\無應扣押之物證明書各1件、查獲現場相片4張（田警分偵字第0960002790號警卷第10、12～19頁）、「詮昕科技股份有限公司」業務上製作出具編號00000000號尿液檢驗報告單（96年度偵字第995號偵查卷第13頁）1件等文書證據，並無顯不可信情事，均應具有證據能力。

貳、實體理由：

一、訊據被告乙○○對於上揭犯罪事實迭於警詢（同上警卷第3～6頁）、偵查（同上偵查卷第8～9、23～24頁）、原審法院審理（原審卷第29～31頁）、本院96年11月1日上午9時25分審理中（本院卷第37～39頁）自承不諱；

且有彰化縣警察局田中分局職務上製作與檢附之委託尿液代號與真實姓名對照認證單、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據\無應扣押之物證明書各1件、查獲現場相片4張（田警分偵字第0960002790號警卷第10、12～19頁）、「詮昕科技股份有限公司」業務上製作出具編號00000000號尿液檢驗報告單（96年度偵字第995號偵查卷第13頁）1件等文書證據在卷可資參佐。

二、第查：㈠被告係於96年2月15日下午22時30分，經警採集其尿液送驗結果，分別呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，此有上述「詮昕科技股份有限公司」96年3月9日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告及委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單各1紙附卷可稽，此如上揭所述，足見被告確有分別施用第1級毒品海洛因、第2級毒品甲基安非他命之事實，應可認定。

㈡按海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局73藥檢壹字第030221號函說明綦詳，且依醫學臨床實驗及根據英國藥學會出版Isolation and Indentification of Drugs一書第293頁載明：海洛因經注射入人體後，在體內迅速水解成６MonoacetyImorphine，再緩緩繼續水解成嗎啡，然後再循嗎啡之代謝方式排出，同書第431至432頁並載有：嗎啡經注射入人體後，約50%以上於8小時內自尿中排出，至24小時排出約90%，但48小時後仍有微量可檢出等語。

又甲基安非他命經口服投與後，約70%於24小時內可自尿液中排出，而其尿液內含甲基安非他命成分之檢出，與投與甲基安非他命的量、個人體質、檢驗儀器之精密度有關，通常採尿化驗是否呈陽性反應，應以投與後24小時內所採者為宜，此亦有行政院衛生署藥物食品檢驗局藥檢醫字第4529號函可查。

是參酌前揭報告，被告於本院審理中自白於前揭時間分別有施用第1級毒品海洛因、第2級毒品甲基安非他命各1次之犯行等語，核與事實相符，應堪採信。

㈢施用第1、2級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。

故施用第1、2級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議要旨參照）。

經查，被告前曾於87年間，因施用毒品，經臺灣彰化地方法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第9164號不起訴處分確定，又於88年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以88年度毒聲字第54 86號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同上法院以89年度毒聲字第493號裁定令入戒治處所施以強制戒治，後以89年度毒聲字第3409號裁定停止戒治期間付保護管束，迄90年1月27日保護管束期滿視為強制戒治執行完畢，有期徒刑部分（2犯有施用毒品傾向）則經同上法院以89年4月25日以89年度訴字第178號分別判處有期徒刑8月、5月，定應執行刑有期徒刑11月確定，於95年4月10日縮短刑期執行完畢；

復於上揭強制戒治執行完畢釋放5年內，於95年間，因施用第2級毒品案件，經臺灣彰化地方法院於95年5月18日以95 年度易字第379號刑事判決判處有期徒刑4月，並於95年6月8日確定之事實，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份附卷可參。

被告前既曾因施用毒品案件，經強制戒治後，復於強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品罪，且經法院判處罪刑確定，被告於犯罪事實欄一所示時間再度分別施用第1、2級毒品海洛因、甲基安非他命之犯行等情，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，檢察官逕行起訴，要無不合。

依上開說明，本案被告上開所為，係於上揭強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯施用第2級毒品罪，且經法院判處罪刑確定後，再度分別犯本案之毒品危害防制條例第10條第1、2項施用第1、2級毒品罪，本案事證明確，被告上開犯行，均洵堪認定。

三、按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所明定之第1、2級毒品。

核被告所為，係犯同條例第10條第1項之施用第1級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第2級毒品罪。

被告持有第1、2級毒品進而施用，持有之低度行為各為施用之高度行為所吸收，均不另論持有毒品之罪。

被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。

次查被告前曾於95年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院於95年5月18日以95年度易字第379號刑事判決判處有期徒刑4月，95年6月8日確定，並於95年10月14日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可按，其於有期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定各加重其刑。

爰審酌被告前已有多次施用毒品經施以觀察、勒戒、強制戒治、暨經法院判處有期徒刑之紀錄，再犯本件施用毒品罪，顯見上開施以觀察、勒戒、強制戒治醫療程序，暨科處有期徒刑之判決，仍未能使其斷除毒癮，被告亦顯認無戒除毒品之信念，無視於國家機關對於毒品之禁絕，惡性非輕，惟念其於犯後坦承犯行，態度良好，尚知所悔誤等一切情狀，各量處有期徒刑4月、8月，資以懲儆。

次查，中華民國96年罪犯減刑條例已於96年6月15日由立法院3讀通過，經總統於96年7月4日以華總一義字第09600083761號令公告至96年7月16日生效施行，本件被告犯罪係於該減刑條例規定96年4月24日減刑基準日前所犯，合於該減刑條例之第2條第1項第3款所列減刑規定，爰各減輕其刑為有期徒刑2月、4月，並各諭知易科罰金之折算標準，及定其應執行之刑。

四、至扣案之白粉22包經送驗後，均係第1級毒品海洛因（合計淨重3.33公克，空包裝總重3.86公克，純度14.6%，純質淨重0.49公克）等情，此有法務部調查局96年3月23日調科壹字第09623025370號鑑定書1紙（參見同上偵查卷宗第14頁）附卷可參，上揭扣案物品雖係違禁物，然係被告於為警查獲當日，甫向他人購買而非法持有且尚未及供己施用之毒品，業經被告於原審法院審理中供述明確，是被告持有扣案海洛因之犯行，核與上揭犯罪事實欄一之㈡所示被告施用第1級毒品海洛因之犯行間，並無吸收關係；

再者證人黃政奮於警詢中已證稱「我在96年2月12日16時左右，有跟他（即被告）以1小包新臺幣1000元購買1次，再來就是在警方上記時、地前來盤查我們時，我剛好要向他以新臺幣1000元準備向他購買1小包海洛因，警方就前來盤查我們。」

等語（同上警卷第8頁）；

且觀之扣案之第1級毒品22包警稱毛重均為0.1公克，證人黃政奮之證述內容似非無憑，是被告持有上述第1級毒品海洛因之部分，似已涉有販賣第1級毒品海洛因之罪嫌，且將來縱未認定被告確有販賣第1級毒品海洛因犯行，被告此部分所為似亦涉持有第1級毒品海洛因之罪嫌，則上揭扣案之第1級毒品海洛因22包雖均屬違禁物，然屬被告有無另涉販賣、或持有第1級毒品罪嫌之證據，爰不併予單獨宣告沒收，且此犯行部分，均應由檢察官另為適當之偵查，附此敘明。

五、㈠公訴意旨另以：被告分別基於施用第1、2級毒品海洛因、甲基安非他命之包括一罪犯意，除於上揭犯罪事實欄一所示之施用時間外，自96年1月間某日起至96年2月15日上午7、8 時許前之某時止；

另自95年11月間某日起至96年2月14日下午約15、16時許前之某時止，亦在犯罪事實欄一所示施用地點處，分別接連施用第1、2級毒品海洛因、甲基安非他命各多次，因認被告此部分分別另涉有毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第1、2級毒品罪嫌等語。

㈡經查：１按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文；

復按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項亦定有明文。

２公訴人認被告涉有此部分施用第1級毒品海洛因、第2級毒品甲基安非他命之罪嫌，無非係以被告之惟一自白為其論據。

訊據被告於原審法院準備程序中、暨本院審理中固全部認罪而坦認有上開期間，平均每1週施用第1、2級毒品海洛因、甲基安非他命各1次之行為等語，而除被告之上揭自白外，並無其他證據足以佐認與事實相符，依上述刑事訴訟法所定之證據法則，自尚難逕單以被告之自白，認定被告確有除犯罪事實欄一所示之施用時間外，並自96年1月間某日起至96年2月15日上午19、20時許前之某時止；

另自95年11月間某日起至96年2月14日下午約15、16時許前之某時止，分別接連施用海洛因、甲基安非他命各多次之行為。

此外，復查無其他積極之證據足認被告有何此部分之犯行，惟公訴人認該部分分別與前開被告經判決有罪之施用海洛因、甲基安非他命各1次之犯行間，各具有包括一罪之關係，爰均不另為無罪之諭知。

六、原審以被告犯施用第1、2級毒品罪，事證明確，並依據刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條、第10條第1項等規定予以論科，並審未能徹底戒絕毒品，復犯本案施用毒品罪，顯見其無戒毒悔酌被告前因施用毒品案件，經強制戒治執行完畢釋放後，仍改之意，惟念其施用第1、2級毒品之次數各僅有1次，施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未對他人造成危害，且犯後已坦承犯行，態度良好等一切情狀，各量處如主文所示之刑；

暨被告所為本案犯罪時間均係在96年4月24日以前所犯，亦符合中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第9條、第10條第1項之規定，應各予減輕其刑2分之1，併諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行之刑，併諭知易科罰金之折算標準等語，其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，檢察官以原審判決就卷內扣案之第1級毒品22包未宣告沒收為由提起上訴，惟此部分原審已就不予宣告沒收之理由詳加敘明，檢察官之上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 15 日
刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 蔡 紹 良
法 官 梁 堯 銘
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 麗 玉
中 華 民 國 96 年 11 月 15 日