臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,96,上訴,2473,20071113,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第2473號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人丁○○
上列上訴人因加重強盜等案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第3441號中華民國96年6月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第18946號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、乙○○、詹忠山、游智偉（綽號偉古）、江明達（綽號達古）、黃建業（上4人均另行審結）、吳子健（原審法院通緝中）及另4名真實姓名年籍均不詳之成年男子共同意圖為自己不法之所有，而基於以假賭博真詐賭之方式以詐取他人財物之犯意聯絡，於民國95年2月19日晚間，由乙○○以游智偉生日為藉口，將其前於94年10月間，在設於臺中縣豐原市○○路上之「憶山KTV」工作時所結識之客人丙○○約至設於同市「好樂迪KTV」內飲酒取樂，丙○○不疑有他，依約於當日晚間8時30分許，偕同乙○○、游智偉、及不知情之游智偉之女友藍葦純、吳俊吉（另經檢察官為不起訴處分確定）暨吳俊吉之女友劉懿萱共同至該「好樂迪KT V」之第406號包廂內飲酒、唱歌。

席間，游智偉依計將詹忠山先前所交付之白色不明粉末加入丙○○所飲用之酒類飲料中，丙○○因該粉末及酒精之交互影響，精神漸有不濟，乙○○、游智偉見此，即由游智偉駕駛車號9E—8621號自用小客車搭載丙○○、乙○○、藍葦純、吳俊吉、劉懿萱至其等先前所備妥、位於臺中縣豐原市○○路26之7號2樓之賭場。

抵達後，游智偉交付新臺幣（下同）1,000元予吳俊吉、劉懿萱以為計程車資，而將吳俊吉、劉懿萱先行支開，嗣再與乙○○共同偕同丙○○登上設於該處2樓之賭場，由乙○○坐於丙○○之旁，游智偉則與丙○○合夥之方式，與已在此等候多時之詹忠山、江明達、吳子健、黃建業等人對賭，至前揭另4名真實姓名年籍均不詳之成年男子則在旁伺機接應。

迨至翌日凌晨1、2時許，丙○○因遭詹忠山等人以調換牌，及游智偉充為內應配合之下，合計與游智偉共同賭輸予詹忠山等人7,000,000元，詹忠山、江明達旋以此為由，取出本票數紙，要求丙○○、游智偉分別簽立面額各計為3,500, 000元之本票交予其等收執，游智偉隨即假意應允而簽立如數之本票，以藉此訛使丙○○跟隨辦理，惟丙○○堅持不依，詎詹忠山、游智偉、江明達、吳子健、黃建業、乙○○及另4名真實姓名年籍均不詳之成年男子見此，不知及時罷手，為圖順利取得丙○○所簽立面額合計3,500,000元之本票等，竟共同變更詐欺取財之犯意聯絡為結夥三人以上強盜之犯意聯絡，而推由詹忠山及上開另4名真實姓名年籍均不詳之成年男子徒手毆擊丙○○之臉、臀部等處，使丙○○因此受有兩側眼瞼瘀傷各44公分、臀部挫傷等傷害，黃建業並在旁向丙○○恫嚇稱：若你不簽的話，乙○○、游智偉及你都不要想離開現場等語，而共同以此強暴、脅迫之方式，致使丙○○因此而不能抗拒，依令簽立本票，惟江明達等人認丙○○字跡過於潦草，遂將該等本票撕掉，再強行逼令丙○○重簽票號分別為WG00000000號、WG00000000號、WG00000000號，發票日均為95年5月20日、到期日均為95年2月20日，面額分別為1,100,000元、1,100,000元、1,300,000元之本票各1紙（下稱本案本票），且連同借據1紙交予江明達等人，江明達嗣並逕取丙○○之證件核對上開本票上所填載丙○○之身分資料等有無錯誤。

而乙○○則於丙○○重簽本票期間，復不斷在旁提醒丙○○要好好寫等語。

嗣江明達等人確認丙○○所簽本票、借據無誤後，始推由游智偉、乙○○駕駛上開自用小客車將丙○○載返「好樂迪KTV」附近停車場取車。

上開本案本票、借據嗣由游智偉交予黃建業委託林昌整代為討債，林昌整則再委託羅文雄（另因違反公司法，經原審法院判處有期徒刑6月，如易科罰金，以300元折算1日，上訴本院另案審理中）夥同余國彰（另經檢察官為不起訴處分確定）向丙○○催討。

二、案經丙○○訴由臺中縣警察局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

本件公訴人、被告及指定辯護人於原審法院表示對於本件卷內已存在之證據之證據能力不爭執（原審卷㈠第162頁至166頁、卷㈡第169頁至176頁），是本件證人即被害人丙○○於警偵訊、證人吳俊吉、劉懿宣於警詢、證人羅文雄於警偵訊，及證人即共犯吳子健於警詢、原審法院羈押訊問中之供證內容、證人即共犯游智偉於警偵訊時之供證內容、證人即共犯黃建業、詹忠山於偵訊中之供證內容，連同警卷所附行政院衛生署豐原醫院95年2月20日診斷證明書（丙○○）等於審判外之言詞、書面陳述，仍具有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開事實，業據上訴人即被告乙○○於警、偵訊及原審與本院審理中均坦承不諱，核與證人丙○○於警、偵訊中證述如何受被告邀約參與證人游智偉之生日飲宴，並轉往上開賭場後，在該賭場內遭人毆打、脅令強簽本票；

及其嗣又如何遭證人羅文雄催討該等票款等經過情節，及證人吳俊吉、劉懿宣於警詢中證述如何與被告、證人丙○○、游智偉及案外人藍葦純在「好樂迪KT V」內飲酒、唱歌後，再轉往上開賭場等經過情節，暨證人黃建業於偵訊中供證如何將前揭借據、本案本票交予案外人林昌整討債，並因此簽立委託書1紙予案外人林昌整收執等經過情節，暨證人羅文雄於警偵訊中證述如何受案外人林昌整委託向證人丙○○催討上開票款等經過情節相符，並分別核與證人吳子健於警詢中供證：「（員警問：當晚有何人跟被害人陳先生一起賭博？）我當晚邀江明達、黃建業、詹忠山及一些綽號、真實姓名不詳等人已經在賭場內等被害人陳先生前來。」

、「（員警問：陳先生輸掉七百萬元後是由何人叫被害人簽下本票，共幾張？）‧‧‧由江明達及詹忠山二人威脅陳先生簽下3張本票。」

、「（員警問：當時是何人要求被害人簽押本票？及毆打被害人？）由江明達及詹忠山等人要求被害人簽本票，當時被害人說這只是隨意玩玩，沒輸那麼多錢所以不願意簽下本票，現場有很多人毆打被害人‧‧‧」、「（員警問：你在現場有無看見何人取走身上〈指證人丙○○〉之現金3,000元及身分證及一些證件？）我當時只看見江明達有拿證件核對本票上之資料‧‧‧」、證人吳子健於原審法院羈押訊問時供證：「（法官問：對於檢察官移送之內容有何意見？）‧‧‧詹忠山會教游智偉如何下藥，下藥後，被害人會變遲鈍，被害人會認為自己賭博輸錢，後來被害人就會知道輸錢，就會簽立本票，95年2月19日被害人丙○○是乙○○找來的，就是我們選定的對象‧‧‧游智偉會和乙○○帶丙○○先去KTV 喝酒，在喝酒時游智偉會找機會下藥，等對方有反應時候，就帶到賭場來，我和詹忠山就在賭場，黃建業、綽號『達古』（指江明達，下同）之人在場，‧‧‧游智偉邀丙○○合股賭博，結果他們二人就輸很多錢，後來游智偉和丙○○每人簽立3,500,000元本票，‧‧‧原本丙○○不簽，當時是由詹忠山和『達古』要求丙○○簽立本票，‧‧‧丙○○有受傷，當時4、5個人，有的在拉，有的在打，‧‧‧後來丙○○有簽3張本票，我有看到『達古』看丙○○的身分證號碼‧‧‧」、「（法官問：既然是下藥詐賭、為何有拉扯、毆打、要求簽立本票之情形？）因為丙○○不簽本票。

」、「（檢察官問：丙○○簽本票時，江明達有無在場？）有。」

等情；

及證人游智偉於警詢時供證：「（員警問：你在〈應為載之誤〉丙○○至賭場後，現場有何人？在作何事？）現場有吳子健、詹忠山、黃建業、及江明達，還有5、6人我不認識的人‧‧」、「（員警問：當初是由誰跟丙○○一起賭博？是玩何種賭具？）是由吳子健、詹忠山、黃建業、及江明達和我跟丙○○一起賭博玩麻將推筒。」

、證人游智偉於偵訊中供證：「（檢察官問：請說明95年2月19日強盜丙○○之經過？）是95年2月19日的中午吳子健打電話找我，他叫我晚上去KTV訂包廂，乙○○會帶丙○○過來，以為我慶生為藉口，‧‧‧晚上7點多至KTV，現場的有我、我女朋友藍葦純、乙○○、丙○○、及乙○○的男性朋友（指吳俊吉）及該名朋友的女朋友（指劉懿宣），我就按照計畫將粉末加入丙○○的高梁酒內，他後來就醉了，我們就帶丙○○去吳子健開設的賭場‧‧‧丙○○賭輸了3,500,000元，那天有詹忠山、吳子健、黃建業、我、江明達、丙○○及5 、6個我不認識的人參與賭博，在場的他們都知道那天的目標是丙○○。」

、「（檢察官問：丙○○簽的本票後來誰收走？之後如何處理？）我不知道當時誰拿走，但後來是吳子健拿給我，我再拿給黃建業。」

等情；

及證人黃建業於偵訊中供證：「（檢察官問：為何你會持有被害人丙○○簽發的本票？）是游智偉拿給我的。」

、「（檢察官問：當天賭博時是否有見到江明達在場？）有。」

等情；

暨證人詹忠山於偵訊中供證：「（檢察官問：白色粉末是何人提供？）是我去買的‧‧‧」、「（檢察官問：黃建業的角色為何？）黃建業負責跟丙○○賭博。」

、「（檢察官問：黃建業是否知道你們要洗劫丙○○的事？）他知道。」

、「（檢察官問：何人毆打丙○○？）吳子健的朋友，我不認識，我看到就有5、6人在場，現場很混亂。」

等情相吻合，此外，復有行政院衛生署豐原醫院95年2月20日診斷證明書（丙○○）1份在卷可憑，及前揭證人丙○○所書立之借據、本案本票及證人黃建業所書立交予案外人林昌整向證人丙○○討債所用之委託書1紙（上開借據、本案本票、委託書之原本，嗣由案外人林昌整委託案外人柯錡呈交由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官予以查扣）等扣案可稽，堪認被告上開不利於己之自白確與事實相符，應可採信。

據上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、按本票為設權證券，其權利之發生必須作成證券；本票亦屬有價證券，其權利之行使或處分必須占有該證券。

是本票權利之發生、行使及處分既與證券之作成或占有具有不可分離之關係，自亦具有「物」之性質，而得為竊盜罪（刑法第320條第1項）、詐欺取財罪（刑法第339條第1項）、強盜取財罪（刑法第328條第1項）或恐嚇取財罪（刑法第346條第1項）等犯罪之客體，非僅單純之權利或財產上之利益（最高法院89年度台上字第3724號判決要旨可資參照）。

又本案本票之發票日均為95年5月20日、到期日則均為95年2月20日，雖到期日均係在發票日前。

然票據雖為文義證券，但亦為流通證券，惟依票據有效解釋原則，該本票法定絕對應記載之事項既無欠缺，即不得認為無效，而到期日為相對的應記載事項，如為不可能之日期，似可認係到期日之欠缺，解釋上應視為無記載（即視為見票即付）（臺灣高等法院暨所屬法院70 年度法律座談會民事類第42號研討結論及司法院70年9月4日70廳民一字第0649號函覆意見可資參照），故本案本票仍為有效票據，應無疑義。

是被告與共犯詹忠山、游智偉、江明達、吳子健、黃建業及另4名真實姓名年籍均不詳之成年男子間，原基於詐欺取財之犯意聯絡，而共同設局向證人丙○○詐賭，並訛騙證人丙○○簽立前揭本票、借據等，然因證人丙○○不從，被告及其前述共犯等人為圖順利取得該等本票，即共同變更詐欺取財之犯意為結夥三人以上強盜之犯意，而推由共犯詹忠山及上開4名真實姓名年籍均不詳之成年男子徒手毆擊證人丙○○臉、臀部等處，使證人丙○○因此受有兩側眼瞼瘀傷各44公分、臀部挫傷等傷害，共犯黃建業並在旁向證人丙○○恫嚇稱：若你不簽的話，乙○○、游智偉及你都不要想離開現場等語，而共同以此強暴、脅迫之方式，致使證人丙○○因此而不能抗拒，依其等之令簽交予前揭借據及屬有效票據之本案本票等得逞，核其所為係犯強盜既遂而有刑法第321條第1項第4款之情形，應論以同法第330條第1項結夥三人以上強盜既遂罪。

被告先前所為之詐賭行為（無賭博之真意，應不構成賭博罪），係強盜行為之一部，應不另論罪（最高法院87年度台上字第4008號著有判決要旨可資參照）。

被告於強盜行為過程中，因推由共犯詹忠山及另4名真實姓名年籍均不詳之成年男子毆打證人丙○○之臉、臀部等處，使證人丙○○因此受有兩側眼瞼瘀傷各44公分、臀部挫傷等傷害，乃施強暴之當然結果，因不另論傷害罪（最高法院91年度台上字第1441號判決要旨可資參照）。

被告與詹忠山、游智偉、江明達、吳子健、黃建業及另4名真實姓名年籍均不詳之成年男子間，就上開犯行，有犯意聯絡，行為分擔，均為共同正犯。

又被告行為後，刑法業於94年1月7日修正，於同年2月2日公佈，於95年7月1日施行。

修正後刑法第2條第1項明文：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」

改採「從舊從輕」主義，係規範行為後法律變更所衍生新舊法律比較適用之準據法，以適用最有利於行為人之法律為原則。

據此，法院裁判時已在新法施行之後，雖新舊法之內容有所修正，但對行為人倘無有利或不利之情形者（例如僅修正法律用語，新舊法法定刑仍屬相同），即無適用上開規定為新舊法比較之問題。

查，刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」

亦於上述時間同時修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」

將舊法之「實施」修正為「實行」。

原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修成僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。

是新法共同正犯之範圍縮小，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。

新舊法共同正犯之規定固有修正，但對本件被告與共犯詹忠山、游智偉、江明達、吳子健、黃建業及另4名真實姓名年籍均不詳之成年男子係基於犯意聯絡，共同實行結夥三人以上強盜犯行而言，不論新法、舊法，均構成共同正犯，上述刑法第28條之修正內容，對於被告並無「有利或不利」之影響，依前述說明，自無適用修正後刑法第2條第1項之規定為比較新舊法適用之必要（最高法院95年度台上字第5669號判決理由參照），本件爰逕行適用修正後刑法第28條之規定論處（最高法院95年11月7日95年度第21 次刑事庭會議決議意旨參照）。

原審經審酌被告正值青壯，不思以合法途徑獲取財富，而藉以設局詐賭獲利之心態已屬可議，嗣見證人丙○○未受騙而簽立本票，竟躍升犯意，而對證人丙○○施以強盜，以迫令其簽交前揭借據、本案本票等，造成證人丙○○精神驚嚇，並使其生活平增困擾，惟念其犯罪後坦承犯行，於偵訊及本院審理中悔意殷殷，態度甚佳，且係因另案在監服刑，始未能與證人丙○○和解等一切情狀，適用修正後刑法第28條、刑法第330條第1項，量處被告有期徒刑七年，認事用法均無不當，量刑亦稱妥適。

至公訴人雖請求從輕量處被告有期徒刑5年，然按被告所犯刑法第330條第1項結夥三人以上強盜既遂罪之法定最低本刑為有期徒刑7年，公訴人上開所請遠低於該罪之法定最低本刑，顯於法不合，難以採酌，附此指明。

被告上訴意旨徒指原審量刑過重而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 13 日
刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 邱 顯 祥
法 官 林 靜 芬
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖 次 芬
中 華 民 國 96 年 11 月 14 日