臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,96,上訴,2512,20071101,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第2512號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院96年度訴字第417號中華民國96年8月10日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署96年度毒偵字第232號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○於民國91年間，曾犯施用第一、二級毒品案件，經台灣台中地方法院裁定施以強制戒治，同案並經同法院判處有期徒刑一年（施用第一級毒品）、六月（施用第二級毒品），並定應執行刑有期徒刑一年四月確定。

其強制戒治部分於92年9月17日執行完畢，同月18日接續執行有期徒刑，於93年12月20日假釋交付保護管束，嗣假釋期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢。

二、詎甲○○仍不知悔改，於前開強制戒治執行完畢釋放後五年內，復基於施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命（原審誤載為「安非他命」，以下同）之犯意，於96年2月7日上午某時，在其位於苗栗縣卓蘭鎮內灣里東盛2號之住所，以將海洛因放入香煙內抽吸；

將甲基安非他命放在玻璃球上，其下以火燒烤，再吸取其煙霧之方式，分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1次。

嗣於同日下午4時許，始為警在上址查獲，並扣得第一級毒品海洛因7包（合計淨重15.59公克），及第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘淨重26.74公克）

三、案經臺中縣警察局和平分局報告灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、上揭事實，業據上訴人即被告甲○○迭於偵審中坦承不諱，且其於96年2月7日為警查獲時所採取之尿液，經送鑑驗結果，確呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，此有臺中縣警察局和平分局委託鑑驗尿液代號真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心96年3月1日檢驗結果報告影本各1紙在卷可稽。

此外，復有白粉7包，白色結晶粉末2包扣案可證。

而白粉7包經送請法務部調查局檢驗結果，含有第一級毒品海洛因成分（合計淨重15.59公克；

空包裝總重3.29公克），有該局96年3月16日調科壹字第09623022450號鑑定書（原審漏載）在卷可憑（見臺灣苗栗地方法院檢察署96年度毒偵字第232號卷第33頁；

另白色結晶粉末2包經警內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確屬第二級毒品甲基安非他命無訛（總重28.78公克，驗餘淨重26.74公克），有該局96年4月4日刑鑑字第0960040138號鑑定書影本（原審漏載）在卷可徵（見同上卷第36頁），益徵被告之自白與事實相符。

二、被告前於91年間，因施用第一、二級毒品案件，經台灣台中地方法院裁定施以強制戒治，於92年9月17日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按。

被告未能戒除毒癮，其於強制戒治執行完畢後5年內，再犯本案施用第一級、第二級毒品之罪，其事證明確，應予依法論科。

三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條第2項之施用第二級毒品罪。

被告為施用毒品而持有第一、二級毒品，其持有之低度行為均應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為殊異，應予分論併罰。

被告前曾犯施用第一、二級毒品案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑一年（施用第一級毒品）、六月（施用第二級毒品），並定應執行刑有期徒刑一年四月確定，經執行後，於93年12月20日假釋交付保護管束，嗣假釋期滿未經撤銷假釋視為執行完畢各情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷。

其於有期徒刑之執行完畢，於五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第2項規定，並審酌被告施用毒品、濫用藥物的歷史不短，85年間就有違反麻醉藥品管理條例被判刑的紀錄，先前又經過觀察、勒戒，甚至進行強制戒治及判刑，均無法戒除對毒品之依賴，有必要給予長時間刑罰，令其遠離誘惑並戒除毒癮，另審酌本次被告施用甲基安非他命及海洛因各僅1次、於審理中坦白認罪，節省不必要之調查資源，及施用毒品係自戕行為等一切情狀，分別量處如原審主文所示之刑，並依中華民國96年罪犯減刑條例規定予以減刑及定其應執行刑，並說明扣案之第一級毒品海洛因7包（淨重15.59公克，空包袋總重3.29公克），及第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘淨重26.74公克，包裝塑膠袋重0.96公克）係違禁物，請依毒品危害防制條例第18條第1項宣告沒收銷燬之。

其認事用法核無違誤，量刑亦堪稱妥適。

五、上訴人即被告上訴意旨，以原審量刑過重，指摘原審判決不當。

惟按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例要旨參照）；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號裁判意旨參照）。

本件原審審酌被告有多次毒品前科紀錄，及其施用毒品之動機、目的、方法、不知珍惜身體、施用毒品所生危害，暨犯後坦承犯行之態度等一切情狀，依序就其施用第一級、第二級毒品犯行，分別量處有期徒刑一年二月且減刑為有期徒刑七月；

有期徒刑八月且減刑為有期徒刑四月，並定其應執行刑有期徒刑十月，其量刑堪稱妥適。

被告仍執陳詞，指摘原審量刑過重，其上訴自無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 1 日
刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 張 靜 琪
法 官 陳 宏 卿
上列正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪部分，得上訴。
施用第二級毒品罪部分，不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 周 巧 屏
中 華 民 國 96 年 11 月 1 日