臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,96,上訴,2513,20071121,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第2513號
上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
（現於臺灣岩灣技能訓練所執行中）
指定辯護人 本院公設辯護人 丁○○
上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣苗栗地方法院95年度訴字第670號中華民國96年6月27日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署95年度偵字第4945號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於被告竊盜丙○○所有車輛及定應執行刑部分撤銷。

乙○○共同犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯罪事實

一、乙○○曾因竊盜等案件，經臺灣苗栗地方法院判處應執行有期徒刑2年4月確定，於民國93年11月19日縮短刑期假釋出獄，假釋期間付保護管束，迄94年 1月23日保護管束期滿未經撤銷假釋，以執行完畢論。

不料乙○○不知悔改，竟與周林旋（以下竊盜行為部分經原審法院判處有期徒刑8月確定)共謀先竊取車輛，再向車主勒贖金錢，乃共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於95年 8月21日中午12時許，周林旋駕車搭載乙○○，行經台中市○○區○○路與福順路口，見車主丙○○下車購物，未將車牌2296－KZ號自用小客車熄火，且鑰匙尚插於電門之際，乃推由乙○○進入車內，竊取該部自用小客車。

得手後，乙○○即駕駛竊得之上開自用小客車向前行駛，丙○○見狀，立即拉住該車後視鏡約 5至10公尺後不支倒地，並受有左上肢、左胸部外傷等傷害（傷害部分未據告訴）。

乙○○、周林旋隨即於同日12時20分許至同日16時許，共同基於恐嚇取財之犯意聯絡，由周林旋撥打丙○○之電話，恐嚇稱：「如不匯錢，不敢保證車子會完整」等語，使丙○○心生畏懼，依周林旋之指示，匯款 20000元至戶名「徐建福」，局號0000000，帳號0000000之郵局帳戶（恐嚇取財部分，業經原審法院判處有期徒刑10月確定，徐建福涉嫌恐嚇取財部分，由檢察官另行偵辦）。

二、案經臺北市政府警察局移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力方面：(一)證人丙○○、周林旋之警詢證言固屬被告以外之人於審判外之陳述，然本案當事人於本院調查證據時，就該等證言之證據能力並未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，視為有同條第1項之同意，且本院審酌上開警詢筆錄作成時之情況，並無證明力過低或違法取得之情形，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均有證據能力，自得作為證據。

(二)證人丙○○於偵查中經具結之證言，按卷內資料查無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定 ，亦認有證據能力，當得作為證據。

二、上開犯罪事實，業據被告乙○○坦承不諱，核與共犯周林旋、被害人即證人丙○○於警詢、偵查中證述之情節相符，並有證人丙○○提出之診斷證明書、郵政國內匯款執據、贓物認領保管單、苗栗縣警察局車輛協尋受理報案單、苗栗縣警察局車輛尋獲紀錄單在卷可憑，足見被告之自白與事實相符，其竊盜之犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。

三、核被告所為，係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪。公訴人認為被告乙○○於竊得丙○○所有車牌2269－KZ號自用小客車後，為防護贓物及脫免逮捕，加速急馳，強行拖行丙○○5 至10公尺而當場施以強暴，致丙○○不支倒地且受有左上肢、左胸部外傷等傷害，係犯刑法第329條之準強盜罪嫌，應依同法第328條第1項規定論處等語。

惟查刑法第329條準強盜罪之規定，將竊盜或搶奪之行為人為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴、脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財物之強盜行為，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致竊盜或搶奪故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；

復因取財行為與強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所造成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而具有得予以相同評價之客觀不法。

故擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第328條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑。

據此以觀，刑法第329條之規定，並未有擴大適用於竊盜或搶奪之際，僅屬當場虛張聲勢或與被害人或第三人有短暫輕微肢體衝突之情形（大法官會議釋字第630號解釋理由參照)。

本件被告堅決否認有對被害人丙○○施以強暴之犯行，辯稱：我上車很緊張，一心只想把車開走，就沒有注意旁邊的狀況，沒有故意傷害丙○○的意思而故意拖行，我完全不曉得，當時只想要趕快逃走而已等語。

查被害人丙○○固因拉住被竊車輛後視鏡約 5至10公尺後不支倒地，並受有左上肢、左胸部外傷等傷害，惟上開自被告駕車前進，至被害人拉住後視鏡不支倒地而鬆手，僅約 5至10公尺，與短暫輕微肢體衝突之情形相當，依上開大法官解釋理由，被告之行為，尚難論以刑法第329條之準強盜罪，公訴人以該法條起訴，尚有未洽，其起訴法條應予變更。

被告與周林旋既共謀先竊取車輛，再向車主勒贖金錢，並由周林旋駕車搭載乙○○，行經案發地點，見車主丙○○下車未熄火，即推由乙○○竊取該車，得手後，立即對被害人丙○○進行恐嚇取財得逞，顯見被告與周林旋就上開竊盜犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，自應論以共同正犯。

被告曾因竊盜等案件，經臺灣苗栗地方法院判處應執行有期徒刑2年4月確定，於93年11月19日縮短刑期假釋出獄，假釋期間付保護管束，迄94年 1月23日保護管束期滿未經撤銷假釋，以執行完畢論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

四、原審就前揭犯罪事實部分，認被告之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年7 月16日施行，被告之罪刑合於減刑條件，原審未及適用該減刑條例諭知減刑，尚有未合。

檢察官上訴意旨，認被告此部分所為係犯準強盜罪，指摘原判決不當，固無理由，惟原審判決既有上開未及適用法律之瑕疵，即屬無可維持，應由本院將被告上開犯罪及定應執行部分予以撤銷改判。

爰審酌被告有多次犯罪前科之素行（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的、手段、所生危害，及坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑8月。

又被告犯罪之時間在96年4月24日以前，經宣告未逾有期徒刑1年6月之刑，無中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項所定不予減刑之情形，合於減刑條件，爰併為諭知減得之刑及易科罰金之折算標準。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項、第300條，刑法第28條、第320條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 21 日
刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 林 靜 芬
法 官 張 恩 賜
上列正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀。
被告不得上訴。
書記官 陳 如 慧
中 華 民 國 96 年 11 月 21 日
附錄論罪科刑法條
刑法第320條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。