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臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第2544號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
2樓
選任辯護人 李慶松律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第3805號中華民國96年7月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第3967號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丁○○部分撤銷。
丁○○共同販賣第四級毒品，處有期徒刑貳年，扣案如附表所示之物均沒收。
事 實
一、丁○○係址設臺中市○區○○路一六一號一樓「國安藥局」之合夥經營人、登記負責人及藥劑師，陳孟甫 (業經判刑確定 )則為該藥局之藥劑師助理，丁○○、陳孟甫與該藥局之另一合夥經營人乙○○（另案審理)均明知「STILNOX」（中文名稱「使蒂諾斯」）膠囊係法商沙諾菲安萬特公司（下稱沙諾菲安萬特公司 ）所生產之藥品，而「STILNOX」等商標，已經沙諾菲安萬特公司之前身法商辛達拉勃公司向原經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局，以下逕稱為智財局）註冊取得商標專用權，現仍於專用期間內；
REDUCTIL（中文名稱「諾美婷」）膠囊，係美商亞培大藥廠公司所生產之藥品，且美商亞培大藥廠公司在國內之合法代理販售藥商為美商亞培股份有限公司臺灣分公司（下稱亞培公司），而「REDUCTIL」、「REDU CTIL及圖」等商標，已經德商可諾爾公司及美商亞培大藥廠公司向智財局註冊取得商標專用權，現仍於專用期間內；
渠等復明知真實姓名、年籍均不詳，自稱「張岱傑」之成年男子向藥局兜售之「使蒂諾斯」、「諾美婷」等藥品，均非沙諾菲安萬特公司、亞培公司原廠所生產製造，而係不詳成年人士未經核准授權，擅自製造，而於同一商品，使用相同於上述商標專用權人註冊商標圖樣，且係冒用上開商標專用權人名義，在膠囊、外包裝上標示生產公司、商標名稱、圖樣之偽藥；
亦知悉「張岱傑」另向藥局兜售之一粒眠〔內含Ni metazepam（硝甲西泮）〕於販售之當時係屬毒品危害防制條例第二條第二項第四款所規定之第四級毒品（但行政院九十五年八月八日院台法字第０九五００三四八九二號函已改列為第三級毒品，因屬事實之變更，其變更改列之效力僅止於其後之行為，詳後述），不得販賣圖利；
另藥局所自行調劑之藥粉內含有Ephedrine、Acetaminophen、Flu oxetine、Chlorpheniramine、Carbinoxamine、Bromphenir amine、Dextromethorphan、Bromisoval等管制藥品成分，係屬禁藥，竟共同基於以意圖營利販賣偽藥、毒品、禁藥及明知於同一商品，使用相同於他人註冊商標而販賣之犯意聯絡，自九十四年六、七月間某日起，先後以不詳之價格販入數量不詳之上開偽藥、禁藥（各該偽藥均含標示生產公司、商標名稱、圖樣之外包裝與膠囊）及以每顆新台幣（下同）三十元之價格販入數量不詳之一粒眠後，再於前開藥局內以「使蒂諾斯」每排三百元至四百元、「諾美婷」每包二千五百元、一粒眠每顆五十元及藥粉一公克五十元之價格，伺機販售予不特定之人。
嗣陳孟甫於九十四年十一月二十四日凌晨零時許，在上揭「國安藥局」內，以五百元之價格將一粒眠十顆出售予陳仕晉時，適為警所查獲，並當場於藥局內扣得「使蒂諾斯」三百三十四顆（驗餘數量三百十二顆）、「諾美婷」九百八十四顆（驗餘數量九百七十二顆，起訴書漏未記載另有扣得「諾美婷」）、一粒眠合計二千三百十七顆〔白色圓形錠九十九顆（一面有十字樣），驗餘數量九十六顆，淺橘色圓形錠二千二百十八顆（一面有5字樣），驗餘數量二千二百十六顆，起訴書誤載僅為二千二百十八顆〕，內有Ephedrine、Ace taminophen、Fluoxetine、Chlorpheniramine、Carbinoxam ine、Brompheniramine、Dextromethorphan等管制藥品成分藥粉之淺橘色塑膠瓶一瓶、灰色塑膠瓶一瓶、內有Bromisov al 之管制藥品成分藥粉之白色塑膠瓶一瓶及出售一粒眠所得價款五百元等如附表所示之物。
二、案經臺中市警察局移請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：按同案被告對於其他同案被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，其他同案被告對其仍享有詰問權。
因此對其他同案被告案件之審判而言，未使該同案被告立於證人之地位而為陳述，逕以依同案被告身分所為之陳述採為不利於其他被告之證據，自屬剝奪被告之憲法上所保障之刑事被告詰問證人之權利。
惟法院若已使該同案被告立於證人之地位接受其他同案被告之詰問，則因同案被告業經以證人之身分於審判中具結陳述，並給予解釋或否認之機會，而其他同案被告亦經給予對該同案被告就此事項詰問之機會，此時法官亦能目睹該同案被告陳述之情形，則同案被告先前在司法警察詢問時、檢察官偵查中或在審判外向法官所為之陳述，與審判不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，另被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一、一百五十九條之二參照，本件共犯陳孟甫於原審法院審理時，使其立於證人之地位具結陳述，並給予被告丁○○及其辯護人對其詰問之機會，則陳孟甫先前以犯罪嫌疑人之身分，在司法警察詢問時所為之陳述，與審判中不符時，因其先前之陳述距離案發時間較近，記憶較深刻清晰，亦尚無心詳予考量供詞對自己或他人所生之利害關係，且與下述之事證大致相符，應與客觀事實較為相合而具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，自得採為證據。
另陳孟甫、陳仕晉於偵查中所為之證述均無顯有不可信之情況，亦得為證據。
貳、訊據被告丁○○坦承其係前開「國安藥局」忠明路店之登記負責人，藥局內且僱用被告陳孟甫為藥劑師助理，並有販賣上揭扣案之毒品一粒眠、偽藥、禁藥等情事，惟矢口否認有共同參與本件違反毒品危害防制條例、藥事法及商標法等犯行，辯稱：伊僅是「國安藥局」忠明路店掛名之負責人，實際負責人是乙○○。
因伊有藥劑師之資格，所以才應乙○○之要求，將證照置於「國安藥局」忠明路店擔任形式上之負責人，實際上伊算是乙○○所僱用，並在乙○○所經營之另一家「國安藥局」成功路店上班，負責該藥局內藥品之銷售，並非與乙○○合夥經營藥局。
藥局要採購何種藥品販賣，伊根本無置喙之餘地，也不知道「國安藥局」忠明路店實際之營運情形，更無與負責人乙○○、助理陳孟甫共同明知為毒品、偽藥及禁藥，卻仍販賣之情事，本件員警在「國安藥局」忠明路店破獲店內販賣毒品一粒眠、偽藥及禁藥之違反毒品危害防制條例、藥事法及商標法犯行，與僅在「國安藥局」成功路店服務之伊毫無干係，伊因感激乙○○幫伊渡過經濟難關，乙○○要求伊幫忙，始於審理前坦承犯行云云。
經查：一、共犯陳孟甫於警詢、偵查及原審法院準備程序中均陳證：伊因以每顆五十元之價格販售毒品一粒眠十顆予客人陳仕晉而為警當場查獲，員警於藥局內所查扣之「使蒂諾斯」、「諾美婷」、一粒眠與內有Ephedrine、Acetaminophen、Fluoxetine、Chlorpheniramine、Carbinoxamine、Bromp heniramine、Dextromethorphan、Bromisoval等管制藥品成分藥粉之毒品、偽藥及禁藥，均是藥局實際負責人丁○○所購入供販賣用綦詳（見警卷第一一頁至第一四頁，核退字卷第九頁至第一一頁，原審卷①第二二頁），核與證人即至上開藥局購買毒品一粒眠之陳仕晉於警詢、偵查中證述之情節大致相符〔見警卷第一五頁至第一八頁，偵字卷第二一頁。
證人陳仕晉於警詢中之供述，雖為被告以外之人於審判外之言詞陳述，原則上不具證據能力，因被告丁○○之選任辯護人於原審法院審理程序就證人陳仕晉所述並無異議，本院審酌其陳述，與陳孟甫之供陳相符，無何不當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，自得為證據），復有如附表所示之毒品、藥品，暨販賣毒品一粒眠所得五百元扣案可資佐證，堪認前開「國安藥局」忠明路店內確有販售扣案之「使蒂諾斯」、「諾美婷」、一粒眠及內有管制藥品成分之藥粉等毒品與藥品予不特定人，最近一次於九十四年十一月二十四日凌晨零時許販賣一粒眠與陳仕晉之情事甚明。
二、又「STILNOX」等商標，已經沙諾菲安萬特公司之前身法商辛達拉勃公司向智財局註冊取得商標專用權，現仍於專用期間內；
而「諾美婷」膠囊，係美商亞培大藥廠公司所生產之藥品，且美商亞培大藥廠公司在國內之合法代理販售藥商為亞培公司，「REDUCTIL」、「REDUCTIL及圖」等商標，已經德商可諾爾公司及美商亞培大藥廠公司向智財局註冊取得商標專用權，現仍於專用期間內，有各該智財局商標註冊簿（均影本）附卷可佐（見原審卷第六六頁至第六七頁、第一一三頁至第一一四頁）。
另扣案之「使蒂諾斯」藥錠經送沙諾菲安萬特公司鑑定結果，認為「其中外文白片包裝之藥錠，藉由NMR 光譜技術得出該藥錠確實含有ZOLPIDEM（佐沛眠）之有效成分，但品質與真品差異甚大，含量亦低於標準。
另外文紅片包裝之藥錠，其有效成分並非ZOLPIDEM（佐沛眠），而係ZALEPLONE（ 扎來普隆），與真品完全不同，故可確認該取樣查扣之樣品應屬偽藥」；
而扣案之「諾美婷」膠囊經送請華友科技顧問股份有限公司就該樣品進行成分鑑定，鑑定結果認為「其中檢驗項目「Lactose」成分小於2.28%（真品含量為84%）、「Magnesium Stearate」成分佔853.66ppm（真品含量為5440.92ppm）、「SiO2」成分佔15.96ppm（真品含量為1090.28ppm），均與真品『諾美婷』之成分不符，係屬仿冒」，亦有各該公司出具之鑑定書在卷可參（見原審卷①第一七二頁至第一八七頁、第六八頁），上述扣案之「使蒂諾斯」、「諾美婷」等藥錠，應係藥事法第二十條第一款所規定未經核准而由不詳成年人士所擅自製造，其上並有「STILNOX」與「REDUCTIL」虛偽商標圖案之偽藥無訛。
三、另本件查扣之一粒眠，有白色圓形錠與淺橘色圓形錠二種類型，其中白色圓形錠經檢出含有「Nimetazepam（硝甲西泮）」之毒品成分，而淺橘色圓形錠除含有「Nimetazepam（硝甲西泮）」之毒品成分外，另有「Caffeine（咖啡因）」之成分，有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第０九六０００一一九二號鑑定書在卷可參（見原審卷①第四五頁）。
再扣案之淺橘色、灰色與白色塑膠瓶內之藥粉經送驗結果，檢出含有Ephedrine、Acetaminophen、Fluoxetine、Chlorphenira mine、Carbinoxamine、Brompheniramine、Dextromethorphan及Bromisoval等管制藥品成分，亦有臺中市衛生局九十五年一月十八日衛藥字第０九五０００二八三八號函一紙及內政部警政署刑事警察局九十六年三月三十日刑鑑字第０九六００二六五八二號鑑定書一份在卷可稽（見警卷第三七頁，原審卷①第五三頁至第五四頁）。
按輸入藥品，均應將欲輸入藥品之成分、規格、性能、製法之要旨、檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同標籤、仿單及樣品申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入，藥事法第三十九條第一項已定有明文。
上開塑膠瓶內之藥粉，均無具體事證顯示曾經行政院衛生署核准輸入及銷售，該等藥物皆屬藥事法第二十二條第一項第一款所謂之經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，亦堪認定。
被告等陳於藥局裡所販售扣案之「使蒂諾斯」、「諾美婷」、一粒眠及塑膠瓶內之藥粉等，應分別屬偽藥、毒品及禁藥無訛。
四、被告丁○○雖否認前揭違反毒品危害防制條例、藥事法及商標法等犯行，並以上述情詞置辯及提出證人即被告丁○○所謂「國安藥局」忠明路店實際負責人乙○○匯入薪資憑證之合作金庫銀行各類存款分戶交易明細表為證（見原審卷一第七七頁至第一０四頁）；
惟查：⑴被告丁○○前於警詢、偵查及原審準備程序中坦承：伊確係「國安藥局」忠明路店之實際負責人，並自九十四年六、七月間某日起販售扣案之毒品、偽藥、禁藥予不特定之人服用，販售之價格為「使蒂諾斯」每排新臺幣三百元至四百元、「諾美婷」每包二千五百元及一粒眠每顆五十元。
伊是向一位不詳姓名之張姓男子（即後述證人乙○○所稱之「張岱傑」）進貨而銷售等語甚詳（見警卷第一頁至第四頁，偵字卷第一八頁至第二一頁，原審卷一第二一頁），被告丁○○自承其接受訊問時並無受到強暴、脅迫等不法取供之情形，且其於接受檢察官訊問，除坦承擔任藥局負責人犯上開違反毒品危害防制條例等罪行外，堅詞否認其有違反醫師法擅自為病患診療之犯嫌，顯見被告丁○○於受訊問時並無遭不當壓力而含糊承認所有犯行之情況，訊問機關於被告丁○○受訊前已詳細告知其涉犯毒品危害防制條例等重罪，被告丁○○苟非確有擔任藥局實際負責人並於藥局內販售扣案毒品、偽藥、禁藥之事實，應無僅因受證人乙○○之僱用，分配百分之五之紅利，即受證人乙○○之央求請託，擅加坦認，甘受刑事追訴處罰，且歷經警察、檢察官及原審之多次詢問，並在證人乙○○已據檢察官列為共同犯罪嫌疑人傳喚到庭，復於起訴書將其指陳為共同正犯，已無再續為其頂替隱瞞犯罪之必要，猶未翻異供詞，仍於原審法院準備程序時直承犯情之理，況證人乙○○於本院證述：在檢察官偵查中，伊沒有請丁○○擔下本案，請他承認是他進貨的等語。
⑵共犯陳孟甫於警詢及偵查中均證陳：伊自九十三年十一月二十四日起開始在「國安藥局」忠明路店擔任藥劑師助理職務，是受僱於藥局實際負責人丁○○，薪資是底薪加上業績獎金來計算。
伊雖是由乙○○面試，且薪資也是由乙○○匯入伊帳戶內，但乙○○有向伊說明藥局之負責人是丁○○，伊也看過丁○○本人等語綦詳（見警卷第一一頁至第一四頁，核退字卷第九頁至第一一頁），陳證被告丁○○亦係藥局之負責人，核與被告丁○○上開供承之情節大致相符。
⑶觀諸卷附之「國安藥局」忠明路店藥局執照（見警卷第四三頁），其上亦明確記載藥局之經營者確係被告丁○○無訛，而證人乙○○與藥局會計莊淑華亦於原審法院審理時證稱：藥局一開始是由乙○○獨資，但因丁○○有藥劑師執照，乙○○想留住專業人才，所以才讓丁○○入股「國安藥局」成功路店，並請丁○○掛名「國安藥局」忠明路店之負責人。
因該二家店丁○○分別有入股及掛名為負責人，所以除基本薪資與銷售藥品獎金外，丁○○另得分配該二家店營收百分之五之紅利。
而扣案之毒品、偽藥、禁藥是一位以前在藥廠擔任業務之「張岱傑」拿到藥局來的，一開始是要免費送給會計莊淑華的媽媽試用，但之後有在「國安藥局」之忠明路店販售等語甚詳（見原審卷二第五八頁至第六五頁，第六八頁至第七一頁），被告丁○○因具備藥劑師資格，而擔任「國安藥局」忠明路店之登記負責人，且得以分配藥局營收百分之五作為紅利，其對藥局之經營管理自當有一定程度之涉入及參與，其嗣後翻異前詞，辯稱對該藥局之營運狀況一無所悉，不知藥局販售之藥品種類及有販賣扣案毒品、偽藥、禁藥之情事，核與常情不符，尚難遽加採信。
⑷依被告丁○○所提出之前開合作金庫銀行各類存款分戶交易明細表，其中固有證人乙○○匯入多筆款項之紀錄，但因每筆款項之數額均有極為顯著之差異，堪認該等匯入款項除被告丁○○所稱其於「國安藥局」成功路店任職之固定薪資外，另含有前揭證人乙○○、莊淑華所陳之「國安藥局」忠明路店之紅利至明。
被告丁○○所提之該等帳戶交易明細表適足以認定其確非單純受僱於證人乙○○而支領固定薪資之藥局店員，尚因擔任「國安藥局」忠明路店之登記負責人，並參與藥局之營運而得以分得部分營收之紅利，被告丁○○確係「國安藥局」忠明路店之共同經營負責人，允無疑義。
⑸共犯陳孟甫嗣於原審法院審理時雖附和被告丁○○所辯，改稱：伊係受僱於乙○○，未曾在「國安藥局」忠明路店看過丁○○出現，也不知道藥局之藥品是否由丁○○採購。
伊先前只是因為記得藥局執照上記載經營者是丁○○，才在受訊問時回答藥局實際負責人是丁○○，伊實際上並不清楚負責人是何人云云（見原審卷二第八０頁至第八二頁）；
證人乙○○於原審法院審理時另證稱：丁○○實際上僅在「國安藥局」成功路店上班，「國安藥局」忠明路店丁○○只是掛名之負責人云云（見原審卷二第五九頁至第六０頁），於本院審理時證述：被告不是國安藥局忠明店的合夥人，亦未負責忠明店的實際經營，忠明店的藥品關於調劑部分伊進的，建康食品是請莊淑華進，被告沒有在忠明店上班，本案的禁藥是我向藥廠進的，stilnox是一位業務員張岱傑拿過來的，諾美婷也是他，我沒有告訴被告進這些藥，也不知他知不知道，這些藥沒有在成功店賣，被告沒有參與販賣禁藥等語。
此與共犯陳孟甫於警訊、偵查中所述及丁○○警訊、偵查及原審準備程序所言不符，顯係曲意迴護被告丁○○之詞，被告丁○○為藥局之共同經營者，自得隱身幕後為藥局營運之統籌，非得與僅受僱看店之共犯陳孟甫有直接之接觸或於「國安藥局」忠明路店當班面對顧客而為藥品之銷售不可，被告陳孟甫及證人乙○○上開審理中所述，無從據為有利被告丁○○之認定。
至證人丙○○於本院證述：國安藥局成功店除伊外，還有劉建業、被告二人看店，伊不算是國安藥局成功店之合夥人，有出資七萬元，就每月結餘金額有百分之五紅利。
成功店缺貨，伊打電話去總倉給林怡君，由總倉撥貨過來，總倉那時在忠明店，．．．乙○○是否負責採購伊不清楚等語，亦不足為有利被告丁○○之認定。
被告丁○○之選任辯護人於原審雖聲請對被告丁○○實施測謊鑑定，欲證明被告丁○○是否確有於「國安藥局」成功路店任職及在該藥局擔任夜班藥品銷售之工作，然被告丁○○並不否認係「國安藥局」忠明路店掛名之負責人，依上述事證已足認被告丁○○係「國安藥局」忠明路店之共同經營者，縱使被告丁○○另有在「國安藥局」成功路店負責夜間藥品販售之職務，亦無礙於其成立本件犯罪之認定，況測謊鑑定僅供被告丁○○前揭自白之供述證據可否採酌之參考，其於警詢、偵查、原審準備程序中之供承，核與共犯陳孟甫之供述等客觀事證相符得予採信如上述，已無再對其施以測謊鑑定之必要，附此敘明。
五、販賣毒品，戕害國人身心健康至鉅，為政府所嚴禁，對於販賣者科以重度刑責，倘非基於營利之意圖，自無甘冒被取締判處重刑之風險為之。
又以販賣營利為目的，將毒品或偽藥、禁藥購入或賣出，有一於此，其販賣毒品販賣偽藥、禁藥罪即屬既遂，被告等於販入上揭第四級毒品及偽藥、禁藥時，即有將之轉售營利之意思，嗣更售予不特定者，自應成立販賣第四級毒品既遂及販賣偽藥、禁藥既遂罪。
況被告丁○○於警詢中供稱其毒品一粒眠係以每顆三十元之價格販入（見警卷第四頁），其後共犯陳孟甫以每顆一粒眠五十元之價格販出如上述，堪認被告丁○○與陳孟甫、乙○○共同基於營利之意圖而為毒品一粒眠及扣案偽、禁藥之販賣，無可置疑。
六、綜上所述，被告丁○○上開所辯，顯係脫卸之詞，不足採信，本件事證已臻明確，被告丁○○犯行，應堪認定。
叁、核被告丁○○所為：一、被告丁○○行為後，刑法及刑法施行法業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並於九十五年七月一日施行。
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項定有明文。
此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律。
二、按一粒眠〔內含Nimetazepam（硝甲西泮 ）〕原屬毒品危害防制條例第二條第二項第四款所規定之第四級毒品，而行政院九十五年八月八日院台法字第０九五００三四八九二號函雖將之改列為第三級毒品，但行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範之法規命令，縱可認為具有法律同等之效力，惟該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，並無刑罰之具體規定，究難解為刑罰法律。
該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，惟對行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並無軒輊，因此空白刑法補充規範之變更，僅能認為事實變更，不屬於刑罰法律之變更及廢止之範疇，無刑法第二條第一項法律變更之比較適用問題，應逕依行為時空白刑法填補之事實適用法律。
行政院依毒品危害防制條例第二條第三項之委任立法，將原公告毒品之分級及品項重行公告，乃是行政上為適應當時社會環境需要所為事實上變更，並非刑罰法律有所變更，無論公告內容如何變更，其效力僅及於以後之行為，無刑法第二條第一項法律變更之適用，本件被告丁○○共同販賣之毒品一粒眠，應依渠等行為時公告毒品之分級與品項，認係第四級之毒品。
被告等未經核准，販賣前揭「使蒂諾斯」、「諾美婷」等未經商標權人同意於同一商品，使用相同於該商標權人註冊商標圖樣之偽藥及同時販賣上開第四級毒品一粒眠與含有Ephedrin e等管制藥品成分之禁藥，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第四項之販賣第四級毒品罪、藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥、禁藥罪與商標法第八十二條之明知未得商標權人同意，於同一商品使用相同於他人註冊商標之商品而販賣罪（被告丁○○行為後，刑法第三十三條第五款業經修正公布施行；
修正後刑法第三十三條第五款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」
，與修正前刑法第三十三條第五款規定「罰金：一元以上。」
比較結果，以舊法較有利於行為人，依刑法第二條第一項前段規定，本件關於論罪之法定罰金刑部分，應適用被告二人行為時之法律即修正前刑法第三十三條第五款規定）。
三、另刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，應僅成立一罪。
本件被告丁○○共同販賣毒品、偽藥、禁藥之營業性行為及其伴隨之違反商標法犯行，因自向上游「張岱傑」處購入該等毒品與藥物後，即為圖不法利益而持續販賣，至為警破獲前均未曾間斷，顯具重複實行之特質，被告共同販賣毒品、藥品行為，既具有反覆、延續實行之特徵，在行為概念上，自應各自評價認係包括一罪之集合犯，不生以刑法修正前之連續犯處斷之問題。
四、復按藥事法於九十五年五月三十日亦經修正公布，並於九十五年七月一日施行，修正前藥事法第八十三條規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
以犯前項之罪為常業者，處二年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以下罰金。
犯前二項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項及第二項之未遂犯罰之。」
，修正後藥事法第八十三條則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。」
，刪除其中常業犯暨常業犯之未遂犯規定。
本件被告丁○○共同經營之「國安藥局」忠明路店，主要營利事項為西藥之調劑、供應與零售，偽藥、禁藥僅伴隨為販售，並非買賣之主要標的，此有前開藥局執照在卷為憑，員警於該藥局內所扣得之偽藥、禁藥，相較於實務上之同類型案件，其數量尚非繁多亦足徵，尚難認被告丁○○與共犯陳孟甫、乙○○於本件係以販賣偽藥、禁藥並恃以維生為常業，亦無證據足認被告丁○○行為時之主觀意思係以販賣偽藥、禁藥為業，本件自無庸為新舊法比較，藥事法雖前揭刪除常業犯規定之修正，對於本件之論罪並不生實質之影響。
五、被告丁○○與陳孟甫及藥局合夥經營人乙○○間，就上開販賣第四級毒品、偽藥、禁藥等犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯 (按九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行之刑法第二十八條規定：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」
將舊法之「實施」修正為「實行」。
原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正為僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。
新法共同正犯之範圍縮小，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。
新舊法共同正犯之規定固有修正，但對本件被告丁○○及共犯陳孟甫、乙○○不論新法、舊法，均構成共同正犯，上述刑法第二十八條之修正內容，對於被告二人並無「有利或不利」之影響，自無適用修正後刑法第二條第一項之規定為比較新舊法適用之必要，最高法院九十五年度台上字第五六六九號判決要旨參照)。
六、被告丁○○、陳孟甫違法販賣毒品、偽藥及禁藥，同時違反毒品危害防制條例第四條第四項、藥事法第八十三條第一項與商標法第八十二條之罪，係為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，從較重之毒品危害防制條例第四條第四項之販賣第四級毒品罪處斷（刑法修正後刑法第五十五條關於想像競合犯之規定，固增加但書：「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」之規定，惟此係屬科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，不生比較適用之問題）。
公訴人起訴意旨雖未論及被告丁○○違反商標法部分之犯行，此部分因與起訴判罪之販賣第四級毒品、偽藥及禁藥部分之犯行，有想像競合犯之裁判上一罪關係如上述，為起訴效力所及，本院自應併予審理。
七、再按販賣第四級毒品罪之法定刑為「三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金」，罪刑甚重，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或係大盤毒梟，或係中、小盤，甚或僅係吸毒者彼此間為求互通有無之有償轉讓者，販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為三年以上有期徒刑，於此情形，自得依客觀之犯行與主觀之惡性考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
本件被告丁○○共同先後多次販賣毒品一粒眠，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，然被告僅於藥局內附帶為販售，每顆販賣之差價所得亦僅二十元，販毒所得尚非至鉅，渠等犯罪之情節尚非至惡，被告丁○○、陳孟甫僅因一時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告犯案情節觀之，倘仍科處法定本刑之最低刑度，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第五十九條之規定，對被告所犯酌量減輕其刑（修正後刑法第五十九條之規定，為法院就酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，亦不生比較適用之問題）。
肆、原審予以論罪科刑固非無見，惟查扣案之一粒眠原審依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，尚有未洽 (見後述)，被告上訴否認犯罪雖無理由，然原審判決既有如上未當之處，應由本院將其撤銷改判，爰審酌被告丁○○之素行及其意圖營利，為本件販賣毒品一粒眠及偽藥、禁藥等罪行，所為對國民身心健康、社會治安之危害及對沙諾菲安萬特公司等公司之商譽造成之損害暨犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑 (本件被告丁○○犯罪之時間，固係在九十六年四月二十四日之前，但因處刑已逾有期徒刑一年六月，不符中華民國九十六年罪犯減刑條例所定減刑條件)。
①扣案如附表編號一、編號二所示之物，均係仿冒沙諾菲安萬特公司、亞培公司等商標專用權人之商標商品，不問屬於犯人與否，均應依商標法第八十三條規定宣告沒收（藥物部分因檢驗耗用之偽藥既已滅失，應予沒收者以驗餘數量欄所示之數目為準）。
②另扣案如附表編號三所示之驗餘後之一粒眠合計二千三百十二顆，經鑑識後含有毒品硝甲西泮之成分，依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收 (一粒眠部分因檢驗耗用之毒品既已滅失，是應予沒收者亦以驗餘數量欄所示之數目為準，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。
又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。
至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。
然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持有；
第十八條第一項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。
從而，依同條例第十八條第一項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；
倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。
又同條例第十九條第一項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。
再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之，始為適法（最高法院九十六年度臺上字第二四二七號判決參照）)。
③扣案如附表編號四所示之現金五百元，係被告丁○○共同販售毒品一粒眠十顆予證人陳仕晉之犯罪所得，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，宣告沒收。
⑤編號五至編號七所示塑膠瓶內之藥粉，經鑑定後均含有管制藥品成分，屬藥事法第二十二條第一項第一款所示之禁藥，而藥事法第七十九條第一項固規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，但上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第八章「稽查及取締」內，而非列於第九章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（參見最高法院九十二年度台上字第二七八號判決意旨），是起訴書遽引該法條為聲請法院沒入銷毀之依據，恐有誤會；
惟該等藥物（含外包裝之塑膠瓶）屬被告丁○○與共犯所有供渠等違犯本件販賣禁藥部分犯行所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款之規定為沒收之諭知。
伍、不另為無罪諭知部分：一、公訴意旨另以：扣案之「使蒂諾斯」含有ZOLPIDEN（佐沛眠）之法定第四級毒品成分，認被告丁○○另涉有毒品危害防制條例第四條第四項之販賣第四級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。
復按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，最高法院八十八年度台上字第九五四號判決意旨參照。
三、本件檢察官認被告丁○○涉有前揭罪嫌，係以扣案之「使蒂諾斯」經鑑定後含有ZOLPIDEN（佐沛眠）之成分，有行政院衛生署管制藥品管理局九十五年七月二十七日管檢字第０九五０００七九六七號鑑定書附卷（見偵字卷第四四頁）為主要論據。
訊據被告丁○○固坦承前揭「國安藥局」忠明路店內有販售上述扣案毒品、偽藥、禁藥之事實，惟堅決否認犯此部分罪行，辯稱：伊不知扣案「使蒂諾斯」中含有法定之毒品成分等語。
四、被告丁○○雖有共同販賣上述毒品、偽藥、禁藥之行為，然其究非負責製造藥品之食品生化科技人員，對於藥廠所生產之「使蒂諾斯」藥品內所含之各項成分，未必均十分清楚，且向「張岱傑」購買前揭「使蒂諾斯」等藥錠，並未附加成分說明書，亦無法透過藥品之說明書來瞭解裡面所含之成分，自無法責令應知悉其中有部分成分含有毒品ZOLPIDEN。
此外，被告丁○○僅係負責兜售扣案之「使蒂諾斯」，衡情只需知悉該藥品之功效及用途、服用方式即可，至於藥品成分為何，自不為非製造商之被告二人所應予考量之重點，一般民眾於購買時亦通常不致詳究其成分，在無其他積極證據可資佐證下，尚難以被告丁○○有本件販賣扣案「使蒂諾斯」藥品之行為，逕認其知悉使蒂諾斯內含有「佐沛眠」毒品之成分。
此外且查無其他證據足證被告犯此部分罪行，惟因此部分若成立犯罪，與上開論罪科刑之販賣「使蒂諾斯」偽藥罪部分有實質上一罪之吸收關係，爰不另為無罪之諭知。
陸、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第四項、第十九條第一項、藥事法第八十三條第一項、商標法第八十二條、第八十三條、刑法十一條前段、第二條第一項、第二十八條、第五十五條、第五十九條、第三十八條第一項第一款、第二款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 11 月 15 日
刑事第九庭 審判長法 官 陳 筱 珮
法 官 余 仕 明
法 官 康 應 龍
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 姚 錫 鈞
中 華 民 國 96 年 11 月 16 日
附表：
┌──┬──────┬──────┬───────┬────┬────┬──────┐
│編號│扣案物品名稱│原產製造公司│查 扣 地 點│查扣數量│驗餘數量│備 註 │
├──┼──────┼──────┼───────┼────┼────┼──────┤
│ 一 │「使蒂諾斯」│沙諾菲安萬特│臺中市北區忠明│334顆 │312顆 │偽藥 │
│ │ │公司 │路161號1樓 │ │ │ │
├──┼──────┼──────┼───────┼────┼────┼──────┤
│ 二 │「諾美婷」 │亞培公司 │同上 │984顆 │972顆 │偽藥 │
├──┼──────┼──────┼───────┼────┼────┼──────┤
│ 三 │一粒眠 │ │同上 │2317顆 │2312顆 │第四級毒品 │
├──┼──────┼──────┼───────┼────┼────┼──────┤
│ 四 │現金五百元 │ │同上 │ │ │犯罪所得 │
├──┼──────┼──────┼───────┼────┼────┼──────┤
│ 五 │淺橘色塑膠瓶│ │同上 │1瓶 │ │禁藥、內含Ep│
│ │裝藥粉 │ │ │ │ │hedrine、Ace│
│ │ │ │ │ │ │taminophen、│
│ │ │ │ │ │ │Fluoexetine │
│ │ │ │ │ │ │、Chlorpheni│
│ │ │ │ │ │ │ramine及Dext│
│ │ │ │ │ │ │romethorphan│
│ │ │ │ │ │ │1等管制藥品 │
│ │ │ │ │ │ │成分 │
├──┼──────┼──────┼───────┼────┼────┼──────┤
│ 六 │灰色塑膠瓶裝│ │同上 │1瓶 │ │禁藥、內含Ep│
│ │藥粉 │ │ │ │ │hedrine、Ace│
│ │ │ │ │ │ │taminophen、│
│ │ │ │ │ │ │Fluoexetine │
│ │ │ │ │ │ │、Chlorpheni│
│ │ │ │ │ │ │ramine及Dext│
│ │ │ │ │ │ │romethorphan│
│ │ │ │ │ │ │1等管制藥品 │
│ │ │ │ │ │ │成分 │
├──┼──────┼──────┼───────┼────┼────┼──────┤
│ 七 │白色塑膠瓶裝│ │同上 │1瓶 │ │禁藥、內含Br│
│ │藥粉 │ │ │ │ │omisoval之管│
│ │ │ │ │ │ │制藥品成分 │
└──┴──────┴──────┴───────┴────┴────┴──────┘
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