臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,96,上訴,2559,20071122,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第2559號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
號
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院96 年度訴字第1231號中華民國96年8月17日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第2715號；
追加起訴案號：96年度毒偵字第3330號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於施用第一級毒品（二罪）及執行刑部分撤銷。

乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之海洛因貳拾肆包（驗餘合計淨重拾伍點伍柒公克、空包裝總重伍點貳肆公克）沒收銷燬之。

又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之海洛因壹包（驗餘淨重零點壹零公克、空包裝重零點貳玖公克）沒收銷燬之；

針筒壹支沒收。

其他（施用第二級毒品）上訴駁回。

前項上訴駁回部分所處有期徒刑伍月，暨第二項撤銷改判部分，應執行有期徒刑壹年陸月。

扣案之海洛因貳拾肆包（驗餘合計淨重拾伍點伍柒公克、空包裝總重伍點貳肆公克）、壹包（驗餘淨重零點壹零公克、空包裝重零點貳玖公克），均沒收銷燬之；

針筒壹支沒收。

事 實

一、乙○○前於民國90年間因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於90年11月23日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第4443、4535號為不起訴處分確定。

復先後因施用毒品及竊盜案件，經原審法院分別以93年度訴字第1277號、94年度易字第91號判決判處有期徒刑10月、4月及6月確定，合併定應執行刑有期徒刑1年6月。

又因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以94年度訴字第203號判決判處有期徒刑8月確定。

入監接續執行，於95年9月19日假釋出監付保護管束，至96年3月12日期滿未經撤銷，以已執行完畢論。

二、詎乙○○仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，先後於：㈠、於96年5月31日， 在其位於彰化縣社頭鄉○○村○○鄰○○路1之147號住處，以將甲基安非他命置於鋁箔紙上用火燒烤後吸食氣體之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

㈡、於96年6月2日14時許，在其上揭住處，以將海洛因摻水混合溶解後用針筒注射人體手臂血管之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

㈢、於96年7月4日11、12時許，在彰化縣員林鎮○○路某處，以將海洛因摻水混合溶解後用針筒注射注射人體手臂血管之方式，另施用第一級毒品海洛因1次。

嗣於96年6月2日18時30分許，在其上址住處後面為警查獲，扣得持有之第一級毒品海洛因24包（驗餘合計淨重15.57公克、空包裝總重5.24公克）， 經採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應。

又於96年7月5日20時許，在彰化縣員林鎮○○路1段217巷口為警查獲， 扣得持有之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.10公克、空包裝重0.29公克）及其所有供施用海洛因所用之針筒1支，始悉上情。

三、案經彰化縣警察局田中、員林分局分別報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。

理 由

一、被告乙○○經本院合法傳喚，無正當理由不到庭。據其前於原審審理時所為答辯，其坦承上開時、地，分別施用海洛因二次、施用甲基安非他命一次之犯行。

且被告先後兩次為警查獲後，經警採集尿液送驗結果，第一次呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，第二次呈嗎啡陽性反應等情，分別有彰化縣警察局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、詮昕科技股份有限公司報告日期96/06/23濫用藥物尿液檢驗報告、彰化縣警察局員林分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、詮昕科技股份有限公司報告日期96/07/19濫用藥物尿液檢驗報告各一份在卷可稽。

此外，第1、2次為警查扣之24包、1 包物品，經送法務部調查局鑑定結果，均含第一級毒品海洛因成分；

該24包海洛因部分，驗餘合計淨重15.57公克、空包裝總重5.24公克，另1 包海洛因，驗餘淨重0.10公克、空包裝重0.29公克等情，亦分別有法務部調查局96年7月2日調科壹字第09623054530號、96年8月10日調科壹字第09623061220號鑑定書各一份在卷足參，另有海洛因24包、1包、針筒1 支扣押足佐。

被告於原審所為自白核與事實相符，應足採信。

本件事證已臻明確，被告施用甲基安非他命及海洛因之事實洵堪認定。

二、查被告乙○○前於90年間因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於90年11月23日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第4443、4535號為不起訴處分確定。

復先後因施用毒品及竊盜案件，經原審法院分別以93年度訴字第1277號、94年度易字第91號判決判處有期徒刑10月、4月及6月確定，合併定應執行刑有期徒刑1年6月。

又因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以94年度訴字第203號判決判處有期徒刑8月確定之事實，有台灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽。

按修正毒品危害防制條例就施用毒品者，僅於「初犯」及「5年後再犯」二種情形， 有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後， 5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時， 再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序；

倘5年內已經再犯， 被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在， 自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴。

本案被告於90年11月23日，因施用毒品，經觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內復因施用毒品，經法院判決有罪確定，參諸前開說明，自應依法論科。

三、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所指之第一、二級毒品。

核被告施用甲基安非他命所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。

其二次施用海洛因所為，均係犯同條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。

其施用前後持有毒品之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

其兩次施用一級毒品罪犯行，時間相距月餘，犯意顯然各別，與其施用二級毒品罪之犯行間，犯意亦殊、構成要件不同，均應分論併罰之。

被告前因施用毒品及竊盜案件，經原審法院分別以93年度訴字第1277號、94年度易字第91號判決判處有期徒刑10月、4月及6月確定，合併定應執行刑有期徒刑1年6月；

又因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以94年度訴字第203號判決判處有期徒刑8月確定。

入監接續執行， 於95年9月19 日假釋出監付保護管束，至96年3月12日期滿未經撤銷，以已執行完畢論之事實，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按；

其於刑之執行完畢後五年內再故意犯本件有期徒刑以上之刑之三罪，依刑法第四十七條第一項規定，均為累犯，各應依法加重其刑。

四、被告施用第一級毒品（二罪）部分，原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：㈠、檢察官就被告第一次被查獲之犯行（96年度毒偵字第2715號），係起訴被告「自96年2月底某日起，至96 年6月2日14時許止」，接連施用海洛因多次。

原審僅認定被告於96年6月2日14時許，施用海洛因1次；

就被告經起訴涉嫌其他多次施用海洛因犯行部分，雖敘明經公訴檢察官當庭更正為僅於96年6月2日14時許施用海洛因1次之犯行。

然刑事訴訟法並無關於檢察官得減縮犯罪事實一部之規定者。

原審公訴檢察官（誤載為被告）於準備程序時雖就起訴被告涉嫌施用海洛因之犯罪事實更正為：被告於96年6月2日施用海洛因一次，然並不發生減縮起訴範圍之效果，原審仍應就全部起訴範圍予以審理，乃原審就起訴範圍之被告其餘多次施用海洛因犯行，置而不論，有已受請求之事項未予判決之違法。

又，扣押之海洛因24包，驗餘合計淨重15.57公克、 空包裝總重5.24公克，原審雖諭知海洛因24包（合計淨重15.57公克）沒收銷燬；

然該海洛因24包之包裝（空包裝總重5.24公克），如後所述，包裝袋內仍有海洛因殘留，應視同海洛因整體，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之，原審未為沒收銷燬之諭知，同有未洽。

㈡、被告第二次被查獲之犯行（96年度毒偵字第3330號），原經檢察官移送原審併辦（原審卷第24至26頁）；

後於原審96年8月3日審理時經檢察官以言詞追加起訴，並將併案意旨轉換更正為追加起訴意旨（原審卷第31頁）。

依此，則追加起訴被告涉嫌施用海洛因之時間即應為：「自96年4月間某日起，至96 年7月4日20時30分許止」。

原審就此部分僅認定被告於96年7月4日11、12時許，施用海洛因一次，而就追加起訴範圍之被告其餘多次施用海洛因犯行，雖敘明此部分已經公訴檢察官當庭更正為：被告於96年7月4日11時許施用海洛因1次。

然同上所述，此項減縮不發生減縮起訴範圍之效果；

原審就此置而不論，亦有已受請求之事項未予判決之違法。

另被告第二次被查獲之海洛因重量經鑑定結果為：驗餘淨重0.10公克、空包裝重0.29公克，原判決記載毛重0.3公克， 與鑑定之實際重量不一，亦有未洽。

檢察官上訴意旨雖以：被告另於96年7月27日下午7時20分，在其住處，施用第一級毒品海洛因一次；

此部分與原判決所認定之事實，具有集合犯之關係，屬於包括一罪，為法律上同一案件，原審未及審酌，自嫌未洽，請撤銷原判決，另為適法之判決云云。

然檢察官之上訴並無理由（理由見後述無從併案審理部分），惟原判決關於被告施用第一級毒品（二罪）部分，既有上述可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於此部分撤銷改判；

其執行刑亦因失所附麗，應一併撤銷。

爰審酌被告之素行、犯罪動機、前因施用毒品犯行曾經觀察、勒戒，竟又再施用毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惡性非輕，惟坦承犯行，再本於施用毒品犯罪之人，亦為「病人」之考量等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。

又查，法務部調查局於鑑定海洛因毒品時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之海洛因倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓刮取袋內粉末。

然無論依上述何種方式分離，包裝袋內均會有極微量海洛因殘留，故所謂「空包裝重」係指依上述方式將包裝袋內海洛因與包裝袋分離後所得到之包裝重，如前所述，包裝袋內有海洛因殘留等情，業經法務部調查局於九十三年三月十九日以調科壹字第Ｚ○○○○○○○○○Ｏ號函釋在案。

扣案之第一級毒品海洛因24包（驗餘合計淨重15.57公克、空包裝總重5.2 4公克），海洛因1 包（驗餘淨重0.10公克、空包裝重0.29公克），經鑑驗確含有海洛因成分無訛，已如前述。

而前開扣案海洛因毒品之空包裝，分別與其上毒品殘渣無從析離，應視同海洛因毒品整體，均依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。

至於鑑驗用罄部分，因已不復存在，自不為沒收之諭知。

另扣押之針筒一支，乃被告所有供其為事實欄二之㈢施用海洛因所用之物，業據其供承在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收。

而被告施用第二級毒品部分，原審審理結果，適用毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條、第四十七條第一項等規定；

並審酌被告之素行、犯罪動機、前因施用毒品犯行曾經觀察、勒戒，竟又再施用毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惡性非輕，惟坦承犯行，再本於施用毒品犯罪之人，亦為「病人」之考量等一切情狀，量處其有期徒刑五月。

核原判決此部分認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。

檢察官上訴並未具體指摘原判決此部分有何不當或違法之處，其上訴為無理由，應予駁回。

惟此駁回上訴部分所處之有期徒刑五月，與前揭撤銷改判部分，應定其應執行之刑如主文第四項所示。

五、不另為無罪之諭知部分：㈠、起訴意旨（96年度毒偵字第2715號）另認被告自96年2月底某日起， 至96年6月2日14時許止，除前揭認定施用海洛因一次外，另在其上址住處，接連施用海洛因多次。

㈡、追加起訴意旨（96年度毒偵字第3330號）認被告自96年4月間某日起，至96 年7月4日20時30分許止，除前揭認定施用海洛因一次外，另在其上址住處，接連施用海洛因多次。

因認被告此等部分亦涉有毒品危害防制條例第十條第一項之罪嫌。

按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第一百五十六條第二項分別定有明文。

公訴人認被告有上述犯行，係以被告於偵查中之自白為其論據。

經查，被告於偵查中雖自白有此部分之犯行，然遍查全卷並無其他證據足資佐證，且海洛因及施用後可於尿液中檢出之時間，依據Clarke's Isolation and Identification of Drugs第二版記載，施用海洛因後二十四小時內經由尿液排出之量可達施用劑量之百分之八十，而毒品施用後於尿液中可檢出之時間，受劑量及頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，海洛因可檢出之時間為一至四天，亦經行政院衛生署管制藥品管理局以九十二年三月十日管檢字第○九二○○○一四九五號函釋無訛。

查，被告兩次為警查獲，經警查獲採尿送請檢驗結果，尿液中檢驗出嗎啡陽性反應，此雖能作為被告有於前開本院認定之犯罪時間，施用第一級毒品海洛因之證據，然尚難進而推認被告有於96 年2月底某日起、96年4月間某日起， 另有多次施用海洛因之犯行。

是尚難僅憑卷附之上開濫用藥物尿液檢驗報告，遽而推論被告於其所自白之上開施用毒品之期間內亦有施用第一級毒品多次之犯行，此部分既無其他補強證據足資佐證，殊難僅以被告之自白即予以論罪科刑，不能證明被告有此部分犯行。

惟因公訴人認被告此部分犯行與上開起訴、追加起訴並經論罪科刑部分間，有集合犯之實質上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知，併此敘明。

六、臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第4175號移送併案審理意旨略以：被告基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年7月27日下午7時20分許，在其住處，施用第一級毒品海洛因1次，經警於同年7月29日15時許查獲。

因施用毒品本身即具有成癮性，且施用行為本身即有反覆之性質，故被告前開所犯施用第一級毒品之犯行，與本件施用第一級毒品之犯行，在法律評價上應屬於接續犯或包括一罪的集合犯。

本件同一被告所涉此部分施用第一級毒品之犯行，係屬實質上一罪，應移送本院併案審理等語。

按九十四年二月二日修正公布而於九十五年七月一日施行之刑法，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第五十六條連續犯之規定。

行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰‧‧‧又所謂集合犯，係指數犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行，雖其特質為行為含有反覆實行複數行為而評價為包括一罪，但並非其所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人之主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時、空上具有密切關係，且依社會通念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰（最高法院96年度台上字第1850號判決意旨參照）。

經查，本院前開認定被告施用第一級毒品之時間，距併案部分之時間有二十餘日，二者行為之時間上難認具有密切關係，亦即難以認被告具有成癮性；

併案部分與前揭本院為有罪認定部分間，尚難認有何集合犯之包括一罪關係，自非起訴效力所及，本院尚屬無從併案審理，應退回台灣彰化地方法院檢察署由檢察官，另行為適法之處理。

七、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 22 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 陳 欣 安
法 官 江 德 千
上列正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，得上訴。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官 吳 麗 琴
中 華 民 國 96 年 11 月 22 日
【附錄論罪科刑法條】
毒品危害防制條例第十條第一、二項
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。