臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,96,上訴,2606,20071108,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第2606號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院96年度訴字第1229號中華民國96年8月20日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第2548 、2549 、2550、2551號，移送併辦：96毒偵字第4282、4283、4284號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件） 。

二、上訴人即台灣彰化地方法院檢察署檢察官上訴，並以96年度毒偵字第4282、4283、4284號移送併辦意旨略以：被告基於施用第一級毒品海洛因之犯意，自96年7月5日14時40分起，至96年7月30日20時許止，在其位於彰化縣彰化市○○里○○路263巷17號之住所等處，接連施用第一級毒品海洛因多次。

嗣先於96年7月6日上午9時12分許，其接受員警採尿送驗結果，可待因及嗎啡均呈陽性反應而查獲；

復於96年7月30日13時30分許，為警在彰化縣彰化市○○路300巷曉陽地下人行道內查獲，並扣得第一級毒品海洛因1包（淨重0.35公克）；

再於96年8月2日21時45分許，為警在彰化縣彰化市○○路265號前查獲，並扣得第一級毒品海洛因1包（毛重約0.3公克）。

且被告在上開3次被警查獲後，所採集尿液送驗結果，均呈可待因及嗎啡陽性反應，並認其施用毒品具有成癮性，必然是反覆為之，因認被告上開施用第一級毒品犯行與前揭論罪科刑業經起訴之施用第一級毒品犯行間，屬於包括一罪之集合犯，原審未及審酌一併審理，尚有未恰，爰提起上訴，並移送本院併案審理等語。

惟查：

㈠、施用毒品致成癮者，固所多見，但施用後而有意戒斷者，亦不在少數，因此，尚不得以施用毒品可能成癮，即推斷施用者必定持續不斷地施用毒品。

本件併案部分，被告於96年7月6日、96年7月30日、96年8月2日被查獲後，經採尿送驗結果，呈嗎啡陽性反應，固有尿液檢驗報告可證。

然上開尿液檢驗報告，僅能證明被告於該次被查獲前四日內，有施用第一級毒品海洛因之事實，尚難憑以證明被告於此段時間以外之其他時間內，有持續不斷地施用第一級毒品海洛因。

㈡、刑法第56條連續犯之規定業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，而依最高法院96年8月21日96年度第9次刑事庭會議決議：「刑法第五十六條修正理由之說明，謂『對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。

』『基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定』等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。

因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。

本則法律問題，某甲於刑法修正施行前連續施用毒品部分，應依刑法第二條第一項之規定，適用修正前連續犯之規定論以一罪；

刑法修正施行後之多次施用犯行，【除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰】，再就刑法修正施行後之數罪，與修正前依連續犯規定所論之一罪，數罪併罰，合併定其應執行之刑。」

查，本件檢察官併辦部分，被告係於96年7月28日施用第一級毒品海洛因，而本院判決被告施用第一級毒品有罪部分，最後一次被告係於96年2月5日施用第一級毒品海洛因，該次施用第一級毒品與併辦部分（96年7月5日以後）之施用犯行之間，並無同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，可認為接續犯之情形。

則揆諸最高法院96年度第9次刑事庭會議決議意旨，本件併辦部分與本院判決有罪部分，為一罪一罰關係，並無包括一罪之集合犯情形。

㈢、綜上所述，檢察官移送併辦之事實與被告經論罪科刑之犯行，非屬集合犯之實質上一罪，自無裁判上一罪之關係，原審認事用法核無違誤，檢察官上訴為無理由，應予駁回。

至於，檢察官移送併辦部分，依上說明，亦無從併案審理，應檢還檢察官依法處理。

三、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 8 日
刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 張 靜 琪
法 官 陳 宏 卿
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 柯 孟 伶
中 華 民 國 96 年 11 月 8 日