臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,96,上訴,2607,20071107,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第2607號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院96年度訴字第976號中華民國96年8月22日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第2171號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、至檢察官上訴意旨及臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第4187、4372、4373、4374、4375號移送併辦意旨雖以：被告甲○○（下稱被告，另涉嫌施用第二級毒品部分，另行偵辦中）基於反覆持續施用第一級毒品之單一行為犯意，續分別於民國（下同）96年5月15日凌晨2時許、同年6月10日凌晨2時許、同年7月4日17時許、同年7月7日18時30分許、同年7 月31日23時許及於同年8月1日，在其位於彰化縣埔心鄉○○村○○路131號住所處，再接連施用第一級毒品海洛因5次。

嗣先後㈠於96年5月17日、同年6月12日、同年7月6日及同年7月10 日，為警在彰化縣警察局員林分局莒光派出所、村上派出所、大村分駐所、溪湖分局舊館派出所及員林分局警備隊，採集其尿液檢體送鑑驗，結果呈嗎啡及可待因陽性反應後，始知悉上情，因認被告此部分行為亦涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌，且與本件經起訴之施用第一級毒品海洛因犯行有集合犯之實質上一罪關係等語。

惟查；

修正前刑法第56條連續犯之規定，已自95年7 月1日起廢除。

本案被告於併案意旨所示之時、地，多次施用第一級毒品海洛因等犯行，係在95年7月1日以後，施用第一級毒品海洛因，既在原刑法第56條連續犯之規定被廢除之後，又非本案檢察官起訴書所起訴之犯罪事實，自非本案起訴效力所及，本院尚屬無從併予審理。

另刑法第56條連續犯之規定業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。

至「集合犯」係依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足；

然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，或長期不間斷的反覆施用，均有其可能性，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知施用毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。

況實務上最高法院歷來僅將專以觸犯該等法條之罪，為其日常生活之職業者之常業犯，認為其性質上屬多數行為之集合犯，在法律上將之擬制為一罪（即學理上稱之實質上一罪）（最高法院92年台上字5115號判決、92年台上字第4959號判決、93年台上字第3609號判決、94年台上字第45 67號判決），而本次刑法修正既依據「刑罰公平原則之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），則再以集合犯之概念評價多數施用毒品之行為，即有不當，因此，多次施用毒品犯罪之行為，當無論以「集合犯」之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而分別予論罪科刑，較稱妥適。

即最高法院96年第9次刑事庭會議決議亦認：依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」

「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。

因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。

於刑法修正施行前連續施用毒品部分，應依刑法第2條第1項之規定，適用修正前連續犯之規定論以一罪；

刑法修正施行後之多次施用犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰，再就刑法修正施行後之數罪，與修正前依連續犯規定所論之一罪，數罪併罰，合併定其應執行之刑等語。

本件原審認定被告施用第一級毒品之時間為96年4月1日，而檢察官上訴意旨及併辦意旨所示被告施用第一級毒品之時間分別為96年5月15日凌晨2時許、同年6月10日凌晨2時許、同年7月4日17時許、同年7月7日18時30分許、同年7月31日23時許及於同年8月1日，二者相較，本件被告經起訴之犯罪之時間，與併案部分最近之犯罪時間，相距1個多月以上，且查獲之時間亦不相同，此與接續犯之構成要件並不相合，難認檢察官上訴意旨及併辦意旨所示之部分與本件認定有罪之部分，有集合犯之實質上一罪關係。

公訴人認上開移送本院併案審理部分，與被告經本院所判決認定之施用第一級毒品海洛因犯行，係屬「集合犯」之實質上一罪，此項法律上之見解為本院所不採認，故檢察官之上訴為無理由；

又聲請併辦部分既與原起訴有罪部分無實質或裁判上一罪關係，本院自無從併為審理，應退回由檢察官另為適法之處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 7 日
刑事第十一庭 審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 胡 文 傑
法 官 何 志 通
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 高 麗 淇
中 華 民 國 96 年 11 月 7 日