臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,96,上訴,2615,20071115,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第2615號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第2125號，中華民國96年8月23日第一審判決（起訴案號：96年度毒偵字第2964號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於乙○○施用第一級毒品及定執行刑部分均撤銷。

乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月；

扣案之第一級毒品海洛因叁包（驗餘淨重合計貳點捌柒公克，空包裝總重壹點貳叁公克），沒收銷燬之；

扣案之注射針筒拾伍支、電子磅秤壹個及分裝袋壹包，均沒收。

其他上訴駁回。

第二項撤銷改判所處之刑與上訴駁回部分所處之有期徒刑叁月，主刑部分應執行有期徒刑捌月。

事 實

一、乙○○前於民國八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑二年八月確定，入監執行後，於九十三年一月二十日因縮短刑期假釋出監，於九十四年七月十七日縮刑期滿執行完畢。

二、乙○○前於八十九年間因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，續由臺灣臺中地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於九十一年十二月十九日執行完畢出所，並由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於九十二年一月三日以九十二年度戒毒偵字第一號為不起訴處分確定。

復於九十五年一月間，因施用第一級毒品案件，經臺灣嘉義地方法院於九十五年九月八日以九十五年度訴字第二九七號判處有期徒刑七月確定（現正執行中）；

另於九十五年九月間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣嘉義地方法院於九十五年十一月十四日以九十五年度訴字第六三五號分別判處有期徒刑八月、五月，並定應執行刑為有期徒刑一年，於九十五年十二月四日確定在案（現正執行中）。

詎仍不知戒惕，於前開強制戒治執行釋放後五年內，竟又基於反覆施用第一級毒品海洛因之集合犯意，自九十五年十一月十四日後之某日起至九十六年四月十二日二十二時許止，每日二次，在雲林縣斗六市鎮○路八三０號二樓十室之居住處，以將第一級毒品海洛因摻水放入注射針筒內施打之方式，施用第一級毒品海洛因多次。

另基於反覆施用第二級毒品甲基安非他命之集合犯意，於前開期間內，每日一次，在上址，以將第二級毒品甲基安非他命放入吸食器內裝水濾過後燒烤吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命多次。

嗣於九十六年四月十三日上午十一時許，在上址為警查獲，並當場扣得乙○○所有之第一級毒品海洛因三包（起訴書誤為十三包，驗餘淨重合計二．八七公克，空包裝總重一．二三公克）、第二級毒品甲基安非他命六包（含袋重合計十三．六公克）、供其施用第一級毒品海洛因使用之注射針筒十五支、供其施用第二級毒品甲基安非他命使用之吸食器一組，及供其分裝以施用第一、二級毒品使用之電子磅秤一個，暨預備供其施用第一、二級毒品使用之分裝袋一包；

經採集其尿液送驗後，係呈嗎啡、甲基安非他命均陽性反應。

三、案經雲林縣警察局西螺分局報請臺灣雲林地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署核轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據被告乙○○對於上揭事實均坦承不諱（見本院卷第二十八至三十頁），且其於九十六年四月十三日所採集之尿液，經送鑑驗結果均確呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告一紙附卷可稽（見臺灣雲林地方法院檢察署九十六年毒偵字第六０六號卷第二十五頁）；

此外，扣案之白粉三包，經送鑑驗確含有第一級毒品海洛因成分（驗餘淨重合計二．八七公克，空包裝總重一．二三公克），亦有法務部調查局九十六年五月二十五日調科壹字第０九六二三０四五五三０號鑑定通知書一份附卷可參（見九十六年毒偵字第二九六四號卷第七頁）。

本件復有上開毒品海洛因三包（驗餘淨重合計二．八七公克，空包裝總重一．二三公克）、第二級毒品甲基安非他命六包（含袋重合計十三．六公克）、注射針筒十五支、吸食器一組、電子磅秤一個及分裝袋一包扣案可資佐證，足徵被告之自白核與事實相符。

又被告前因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，續由臺灣臺中地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於九十一年十二月十九日執行完畢出所，並由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於九十二年一月三日以九十二年度戒毒偵字第一號為不起訴處分確定，有臺灣雲林地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份附卷可佐，其於強制戒治執行完畢釋放後，五年之內再犯本件施用毒品之罪，自應依法追訴審判。

是本案事證明確，被告犯行至堪認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級罪與施用第二級毒品罪。

被告為供施用而持有第一、二級毒品，其持有之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又查施用毒品此一犯罪型態，斟酌其有高度之反覆實施性及濫用性，一旦吸食毒品，通常會於一定期間內密集施用，顯然具有「集合犯」反覆性及延續性之特徵，如將各次施用毒品之行為在刑法上逐一評價並分別論處罪刑，恐與刑罰過度評價禁止原則相悖，並與憲法所揭櫫之比例原則有違。

是以本案被告乙○○前已經一次觀察、勒戒及強制戒治程序，復因施用毒品罪，經法院判刑多次，猶不能悔改，再於九十五年十一月十四日後之某日起至九十六年四月十二日二十二時許止，每日二次施用第一級毒品海洛因，每日一次施用第二級毒品甲基安非他命，犯罪行為甚屬密集、反覆，與偶然施用之情形有別，揆諸前揭說明，應認被告多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，均各屬「包括一罪」中之「集合犯」之性質，均應論以一罪。

而其所犯上開二罪間，犯意各別，構成要件互殊，應分論併罰。

被告曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑二年八月確定，入監執行後，於九十三年一月二十日因縮短刑期假釋出監，於九十四年七月十七日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表乙紙附卷可憑，其受此有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之二罪，核為累犯，應依法加重其刑。

原審以被告施用第二級毒品部分犯罪事證明確，依據毒品危害防制條例第十條第二項規定予以論罪，並審酌被告犯罪之動機、手段等一切情狀，判處被告有期徒刑六月，並因被告犯罪時間係在九十六年四月二十四日之前，所犯符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑條件，是依該減刑條例第二條第一項第三款之規定，減其刑期二分之一，暨就扣案之第二級毒品甲基安非他命六包（含袋重合計十三．六公克）依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之；

扣案之吸食器一組，以係被告所有供施用第二級毒品甲基安非他命所用之物、電子磅秤一個係被告所有供秤重以施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，扣案之分裝袋一包係被告所有預備供其施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，均依刑法第三十八條第一項第二款規定，予以宣告沒收，認事用法核無違誤，量刑亦稱妥適，檢察官此部分上訴並無理由，應予駁回，又原審以被告施用第一級毒品部分犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟此部分原審判處被告乙○○有期徒刑一年二月，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款規定減刑二分之一，原審卻予減刑為有期徒刑六月，顯屬違誤。

雖原審嗣後發現其判決原本及正本之主文欄均有上開違誤，乃於九十六年九月十三日以裁定「原判決之原本及其正本主文欄第一、二列關於『減為有期徒刑陸月』，更正為『減為有期徒刑柒月』」（見原審卷第三十九頁），然刑事判決正本送達後，發現原本錯誤，須顯係文字之誤寫、誤算，且不影響於全案情節與判決本旨之顯然錯誤者，始得由原法院以裁定更正（參考司法院院字第一八五七號及釋字第四三號解釋意旨），本件原審判決之原本及正本主文關於刑度之違誤，要與文字之誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤情形有別，且係關於宣告刑減刑後刑度重輕之記載，所為更正乃變更原先主文諭知宣告刑減刑後之刑度，顯然足以影響該判決之本旨，依上開解釋意旨，自不得以裁定更正之，該判決此部分違法之處自始、當然不生更正之效力，即上開違背法令情形並未因之除去（參考最高法院九十六年度台非字第二四０號判決意旨），檢察官據此上訴非無理由，應由本院就此部分及已失所附麗之定執行刑部分均予撤銷改判。

爰審酌被告犯罪之動機、目的、方法、手段、品行、所生危害暨犯後態度等一切情狀，就被告所犯施用第一級毒品犯行量處如主文第二項所示之刑，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例減其宣告刑，及與上訴駁回部分所處之有期徒刑三月，定應執行刑有期徒刑八月示懲。

末查，扣案之第一級毒品海洛因三包（驗餘淨重合計二．八七公克，空包裝總重一．二三公克）與顯然無法析離應視為查獲之毒品之包裝袋，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之；

扣案注射針筒十五支係被告所有供施用第一級毒品所用之物、電子磅秤一個係被告所有供秤重以施用第一級毒品海洛因所用之物，暨扣案之分裝袋一包係被告所有預備供其施用第一級毒品海洛因所用之物，業據被告於原審供明在卷，均應依刑法第三十八條第一項第二款規定，予以宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第10條第1項，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 15 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 張 智 雄
法 官 姚 勳 昌
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 吳 宗 玲
中 華 民 國 96 年 11 月 15 日
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。