臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,96,上訴,2621,20071115,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第2621號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
樓
選任辯護人 袁烈輝律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第1411號中華民國96年7月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第16287號)，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、乙○○曾於民國89年間因違反電信法案件，經臺灣臺中地方法院於89年9月9日，以89年度中簡字第1423號判處有期徒刑3月，緩刑2年確定；

其於緩刑期間，又因竊盜案件，經本院於90年6月29日，以90年度上易字第1192號判處有期徒刑3月確定，嗣並經撤銷上開緩刑，再經本院就上開兩罪所處之刑，定其應執行刑為有期徒刑5月確定，於91年1月21日易科罰金執行完畢。

其明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例所列管禁止持有之物，未經主管機關許可，不得持有之，其因曾向丙○○借用支票支付修車費用新臺幣（下同）2萬元。

嗣丙○○於95年7月18日晚間10時許，於酒後撥打電話向其催討該筆票款，因乙○○認已還錢，雙方因而發生口角，並約定於臺中市○○區○○路見面，乙○○竟與吳浩瑋共同基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意聯絡，先返回臺中市南屯區和仁巷21號居處，共同攜帶吳浩偉於90年11、12月間某日，在新竹市區，以4萬元向綽號「阿其」之不詳姓名成年男子 ，所購買具有殺傷力之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號，下稱甲槍)、未扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（下稱乙槍）及具有殺傷力之子彈1顆，由吳浩瑋駕駛車號NC－5808號自用小客車搭載乙○○，並由吳浩偉攜帶甲槍（含彈匣1個，及無證據足以證明具有殺傷力之子彈1顆)、乙○○攜帶乙槍（含彈匣1個、上開具有殺傷力之子彈1顆，及無證據足以證明有殺傷力之子彈1顆)，共同前往臺中市○○區○○路、市政路口之「安祥加油站」前等候，而共同未經許可持有上開具有殺傷力之改造手槍2支、子彈1顆。

同日晚上11時10分許，丙○○駕駛車號ZC－9686號自用小客車到達該處，乙○○即在丙○○汽車右前座車窗邊與丙○○交談，見丙○○卸下安全帶欲下車，恐丙○○對其不利，遂持乙槍對該車後車窗開槍射擊1發以示警告 ，而擊破該車後車窗玻璃（後車窗玻璃毀損部分，未據丙○○提出告訴），丙○○下車後，乙○○即以槍柄敲打丙○○頭部，並在其將改造手槍往右腿靠放之際，因槍枝膛炸走火致另1顆子彈（ 無積極證據足以證明有殺傷力）之火藥傷及自己右腿，吳浩瑋遂開車趨近該處辱罵：「幹你娘，不怕死」，並持槍作勢要對空擊發，即與乙○○離開該處，並返回乙○○上開住處，將該支甲槍藏放在乙○○之住處，繼續共同未經許可持有之，至該支乙槍因已膛炸無法使用，即遭吳浩偉丟棄。

嗣經「安祥加油站」員工郭炫宏報警處理，警方先在槍擊現場查扣已擊發之彈殼1顆，再循線於95年7月21日上午10時許，在臺中市南屯區和仁巷21號，查獲乙○○、吳浩瑋（吳浩偉因本案，業經原審法院判處有期徒刑3年6月，併科罰金新台幣15萬元確定），並扣得該支甲槍（ 含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）。

四、案經臺中市警察局第六分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

㈡證人吳浩瑋、丙○○於警詢中所為之陳述，其性質雖屬證人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形，然渠等所為之警詢筆錄，業經原審法院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告及其選任辯護人表示意見。

當事人已知上述警詢筆錄乃傳聞證據，檢察官、被告及其選任辯護人均同意作為證據，且於本院辯論結前亦未再爭執其證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，而有證據能力。

二、實體部分：訊據被告乙○○對於上開犯罪事實坦承不諱（見本院卷第34、45頁），核與證人吳浩瑋、丙○○於警詢證述之情節相符（見警卷第12至20頁），並有ZC－9686號自用小客車遭槍擊後之照片附卷（見警卷第43頁）及仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝編號0000000000號)、已擊發之彈殼1顆扣案可資佐證。

而上開改造之手槍及彈殼，經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法及試射法鑑驗結果：㈠送鑑8厘米改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號），認係由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之改造手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；

㈡送鑑彈殼1 顆，認係土造金屬彈殼等情，亦有內政部警政署刑事警察局 95年9月11日刑鑑字第0950111787號槍彈鑑定書在卷足憑（見偵查卷第31至34頁）。

至被告於案發時所持有之該支乙槍，雖未經警方查扣在案，無從送往內政部警政署刑事警察局鑑定，然以該改造手槍裝填的子彈，擊發後足以貫穿丙○○駕駛之ZC－9686號自用小客車後車窗玻璃，並留下圓型彈孔，有上開照片存卷可證，其能輕易穿透人體的皮膚層，已無庸置疑，是該未扣案之改造手槍（乙槍）及已擊發之子彈，均具有殺傷力無訛。

本案事證明確，被告犯行堪以認定。

三、核被告未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可，持有子彈罪。

起訴書雖漏未引用槍砲彈藥刀械管制條例第 12第4項，然被告與吳浩瑋未經許可，持有子彈之犯行，業於檢察官於起訴書中載明，復經公訴檢察官於原審論告時補充被告另犯有槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之法條，是被告持有具有殺傷力子彈之部分，顯在起訴範圍，本院自應併以審理。

被告與吳浩瑋就 95年7月18日晚上10時許起，至同年月21日上午10時許為警查獲為止之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍犯行，及95年 7月18日晚上10時許起，至同日晚上11時10分許止之未經許可持有子彈之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

又未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，係侵害社會法益，被告與吳浩瑋未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍 2支，應論以單純一罪，不發生想像競合之問題。

被告以一持有行為，同時、同地持有可發射子彈具有殺傷之改造手槍2支及具有殺傷力之子彈1顆，係一行為同時觸犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及未經許可持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重依未經許可 ，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。

被告於89年間曾因違反電信法案件，經臺灣臺中地方法院於89年9月9日，以89年度中簡字第1423號判處有期徒刑3月，緩刑2年確定；

其於緩刑期間，又因竊盜案件，經本院於 90年6月29日，以90年度上易字第1192號判處有期徒刑 3月確定，嗣並撤銷上開緩刑，經本院就上開 2罪所處之刑，定其應執行刑為有期徒刑5月，於91年1月21日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，被告於受有期徒刑執行完畢後， 5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、公訴意旨另略以：被告乙○○與吳浩瑋於 95年7月18日晚上10時許，係各攜帶具有殺傷力之子彈2顆、1顆，一起至臺中市○○區○○路、市政路口之「安祥加油站」，是就被告另外攜帶之該顆子彈（即後來因槍枝膛炸，而火藥傷及被告之該顆子彈），與吳浩偉另攜帶之該顆子彈部分，被告亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可，持有子彈罪嫌等語。

惟查，被告與吳浩瑋固坦承分別攜帶子彈2顆、1顆，然除被告持以射擊ZC－9686號自用小客車後車窗之該顆子彈，因擊破後車窗玻璃，足徵確具有殺傷力（詳如前述）外，其餘 2顆均未經扣案鑑定，且被告乙○○自稱槍枝膛炸走火而受傷，亦非因子彈擊中身體而受傷，並無積極證據證明其餘 2顆子彈具有殺傷力，因公訴意旨認此部分與上開經起訴並經論部分，有實質上或裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

五、原審以被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第47條第1項、第42條第3項之規定，予以論罪，並審酌被告有違反電信法及竊盜之前科犯行，並以被告與吳浩瑋共同持有上開改造手槍及子彈，並開槍射擊丙○○ZC－9686號自用小客車後車窗玻璃，嚴重危害社會秩序及安全，被告持有時間僅有數日，及被告犯後坦承犯行，頗具悔意等一切情狀，量處被告有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣15萬元，且諭知易服勞役之折算標準。

復以扣案之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及未扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支，係屬違禁物 ，雖該支改造手槍未經扣押在案，然並無積極證據證明業已滅失，依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。

另說明扣案已擊發之彈殼 1顆，已失去子彈功能而不具有殺傷力，非屬違禁物，自無庸宣告沒收，認事用法並無不當，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨以原審量刑過重為由，空言指摘原判決不當，為無理由，應予駁回（至該支乙槍，據吳浩偉所供因膛炸，而遭其丟棄，亦因認已無法使用，而非違禁物，且既遭丟棄應認已滅失而不存在，無庸再為沒收之諭知。

又本案雖另於被告之住處查扣子彈 1顆、12GA雙管短管模型獵槍1支〈槍管不通〉、玩具模型槍1支〈槍管不通〉、玩具模型槍彈匣 1個，然經鑑定結果均無殺傷力，且非違禁物，又與本案犯罪無關，爰不為沒收之諭知，附此說明）。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 15 日
刑事第十庭 審判長法 官 林 照 明
法 官 林 欽 章
法 官 蔡 名 曜
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉 恒 宏
中 華 民 國 96 年 11 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。