臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,96,上訴,2687,20071128,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第2687號
上 訴 人 台灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第1805號中華民國96年7月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第2899號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得轉讓，竟仍基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於民國96年年初，在孫嘉徽位於臺中市○區○○路259號5樓之3住處，至少3次無償轉讓第一級毒品海洛因，供同在該處居住之孫嘉徽免費施用等語，因認被告涉有毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪嫌（被告甲○○所涉施用第一級毒品部分，由檢察官另行偵辦）。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確定其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號等判例參照）。

三、本件公訴人認為被告涉犯毒品危害防制條例第8條第1項讓轉第一級毒品罪嫌，無非係以證人孫嘉徽於警詢、偵訊之證述及扣案之第一級毒品海洛因為其主要論據。

訊據被告對於證人孫嘉徽於96年初，在證人孫嘉徽之上揭住處，曾3次取用其所有之海洛因乙節不爭執，惟堅決否認有何轉讓第一級毒品犯行，辯稱：伊當時住在證人孫嘉徽上開住處，但伊未提供海洛因供他施用，是他趁伊睡覺，伊不知情之情形下，進入房間自己取用海洛因，伊事先並未同意他可以取用海洛因，伊事後發現海洛因短少時，也有告訴他不可再拿伊的海洛因等語。

經查： ㈠證人孫嘉徽於原審法院審理時結證稱：伊使用被告的海洛因 的地點都是在伊進化路的住處，伊共使用被告的海洛因3 次 ，每次用的數量沒有用磅秤秤過，伊是用吸管做的杓子用一 些放在香煙內來施用。

伊使用被告的海洛因，他是放在他的 房間床邊的小茶几上，他是用夾鏈袋裝海洛因。

伊兩天施用3 次海洛因，大部分都是在晚上11、12點施用，16 日用了2次 ，也都是在晚上用的。

被告住在伊家中時，他的生活作息伊 沒有過問。

他作息時間不確定，他有伊家的鑰匙，但是他的 房間不一定會鎖，是喇叭鎖，那種鎖就算上鎖，也很容易打 開。

伊使用被告的海洛因3次，是伊自己拿來用的，伊拿海洛 因時，被告已經睡了。

伊跟被告拿海洛因，事後被告發現， 被告罵伊，他罵說「叫你不要用，你還用」。

伊用被告的海 洛因，他沒有跟伊要錢等語（見原審法院96年7月12日審理筆 錄）；

又其於偵查中結證稱：被告沒有提供海洛因給伊施用 ，是他將毒品放在桌上，伊自己拿的。

他放在桌上伊就拿來 用，被告沒有跟伊爭執過伊取用他的毒品等語（見偵查卷第 130、131頁）。

則依證人孫嘉徽於原審法院及偵查中之證述 ，可知係證人孫嘉徽未經被告之同意，即擅自取用被告所有 之海洛因，並非被告主動提供海洛因予證人孫嘉徽施用；

此 核與被告於原審法院訊問時所稱：伊知道證人孫嘉徽有拿伊 的海洛因去用，他用完之後才跟伊說，伊沒有看過他施用海 洛因，所以不知道他是用什麼方式施用。

伊把海洛因放在伊 睡的房間的床頭櫃的香煙盒裡面，伊當時住在孫嘉徽那裡1 個星期，第1次伊知道他偷施用伊的海洛因，伊有跟他說不 要再用，伊睡覺的時候門有上鎖，但是那是孫嘉徽的住處， 他如何進入伊房間伊不知道，因為伊在睡覺等語（見本院96 年6 月8日準備程序筆錄）相符。

㈡雖證人孫嘉徽曾於警詢中供稱：伊最近施用海洛因毒品都是 被告無償提供給伊施用，被告前後提供3次海洛因給伊。

被告 剛到伊家借住時，伊向他討海洛因時，都是被告親自拿給伊 ，後來伊曾自行到被告房間拿海洛因。

被告親自提供給伊2次 ，伊自行到被告房間拿2次云云（見偵查卷第15、16、19 頁 ）。

然按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律 有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於檢察事務官、 司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時 ，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實 存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2定有明文。

證人孫嘉徽上揭於警詢中陳稱，被告曾親自 無償提供海洛因2次給其施用，與其於上開偵查及本院審理時 所為之證述內容顯然不同，再參以被告於96年1月18 日（原 審誤載為17日）為警查獲後，即經檢察官聲請原審法院裁定 羈押，並禁止接見通信，於96年3月27日因另案施用毒品案件 ，送臺灣臺中監獄執行迄原審法院96年7月12日審理期日期間 ，均禁止接見通信，有原審法院96年1月19日押票附卷可參， 顯見證人孫嘉徽實無可能知悉被告於原審法院於96年6月8日 準備程序中所為之陳述，而得於原審法院審理時為與被告所 陳一致之證言。

且無其他證據足以證明證人孫嘉徽前開於警 詢中所為之陳述，有較其於原審審理及偵查中之證述較為可 信之特別情況，是其於警詢中之陳述，乃屬審判外之陳述， 尚無由得以據之為不利於被告之認定。

㈢復按毒品危害防制條例第8條第1項讓轉第一級毒品罪所稱之 「轉讓」，係指行為人非基於營利之目的，將第一級毒品之 所有權移轉予他人而言，最高法院93年臺上字第665號判決可 資參照。

本件被告並未主動提供海洛因予證人孫嘉徽施用， 且證人孫嘉徽並非事先經被告同意，而係擅自取用被告所有 之海洛因，則被告既無轉讓海洛因予證人孫嘉徽之犯意，實 難僅以證人孫嘉徽曾擅自取用被告所有之海洛因，遽以推論 被告即有轉讓海洛因之所有權予證人孫嘉徽。

另扣案之第一 級毒品海洛因，亦僅能證明被告持有第一級毒品海洛因之犯 行，尚不足以認定被告有轉讓海洛因予證人孫嘉徽。

㈣上訴意旨雖稱：證人孫嘉徽跟被告是3、40年的老朋友，被告 又住在證人孫嘉徽住處，顯見渠等感情很好，倘證人孫嘉徽 開口向被告索討海洛因，依照人之常情，被告當無拒絕之理 ，因此，證人孫嘉徽應無在警詢陳述時誣陷被告之可能；

又 被告果真不想讓證人孫嘉徽施用，於第一次知悉後，當會收 好海洛因，而不讓證人孫嘉徽輕易拿到，怎可能又將毒品放 在床頭櫃，讓證人孫嘉徽可以自行取用？況證人孫嘉徽於原 審理時稱三次去拿時，被告都在睡覺，而以被告鎖門睡覺情 況下，證人孫嘉徽進入房間自會發出聲響，怎可能不知道有 人靠近床邊偷拿海洛因？再證人孫嘉徽於原審審理時證稱被 告是將海洛因放在夾鍊袋內，但被告則辯稱其係將海洛因放 在香菸盒內，兩者所述顯不一致，益見證人所述不可採；

另 原審於準備程序完成後，證人即可知悉被告於準備程序之辯 解為何，此時實際上已造成串證之效果，故證人孫嘉徽於原 審審理時之證言，反而不如警詢時未受干擾之證言可信云云 。

惟查，⑴證人孫嘉徽於經警、偵訊及原審審理中之證詞， 既有公訴人前開所指不一致之情形，則其證言即有瑕疵可指 ，本院即應進一步調查審酌證人孫嘉徽證詞之憑信性。

按第 一級毒品海洛因之價格甚為昂貴，施用毒品者一般均會珍惜 施用，縱為好朋友間，亦不一定會無償轉讓流通，證人孫嘉 徽究係經被告同意無償取得，或未經被告同意自行取得施用 ，均有可能，然公訴人既無法提出其他補強證據以供本院審 酌確係被告無償提供海洛因予證人孫嘉徽，本院尚難驟認證 人孫嘉徽於警訊中之證詞，即為真正，而逕採為不利被告證 據之認定。

⑵又證人孫嘉徽有關本件事實中之細節陳述，雖 有些許不一致之情形，惟此因時間之經過，及人之記憶之關 係，乃屬事理之當然，並不能以此即認定警訊中之證詞即較 為可採。

至證人孫嘉徽趁被告睡覺時，自行進入被告之房間 ，連續自行取走海洛因3次而未遭被告發現，於事理上並非不 可能，故不能以此做為不利被告之推斷。

⑶公訴人雖稱被告 與證人孫嘉徽於原審審理中有串證之情形，然未舉證說明， 此部分係屬推測之詞，尚難採信。

四、綜上所述，本件公訴人前開所舉之證據尚無法認定被告確有轉讓海洛因予證人孫嘉徽之犯行，而被告所為之辯解，又非全無所據，因此，公訴人提出之證據既無法使本院形成被告有罪之確信，且本院復查無其他積極證據足以證明被告有何公訴人所指轉讓第一級毒品之犯行，是本件犯罪不能證明，自應為被告無罪判決之諭知。

是本件原審以不能證明被告犯罪，而依刑事訴訟法第30 1條第1項規定，諭知被告無罪之判決，經核認事用法，並無不合，檢察官上訴意旨猶執前詞，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 28 日
刑事第十一庭 審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 胡 文 傑
法 官 何 志 通
上列正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 高 麗 淇
中 華 民 國 96 年 11 月 28 日