臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,96,上訴,2697,20071120,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第2697號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院九十六年度訴字第一三三二號，中華民國九十六年八月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十六年度毒偵字第三四０一號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、乙○○前曾因違反毒品危害防制條例案件，經法院裁定送強制戒治後，於民國（下同）九十一年九月十日因停止戒治付保護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢。

又因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，先後經法院判處有期徒刑三年六月及五月、三年三月、三年八月、六月確定，上揭三案接續執行，於八十九年十月二十七日假釋出監（其後經撤銷假釋）；

再因詐欺案件，經法院有期徒刑六月，案經上訴，復於九十四年一月十日撤回上訴確定在案，嗣與上開經撤銷假釋之殘刑接續執行，於九十五年二月二十二日執行完畢。

詎於九十一年間停止戒治付保護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢後，仍不思悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十六年七月十日晚上十時許，在彰化縣員林鎮○○里○○路○段四九二巷一一四號住處，以將海洛因摻水，再以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因一次。

嗣於九十六年七月十一日下午三時三十分許，在上揭住處為警查獲，並扣得其所有供其施用之毒品海洛因一包（淨重零點零四公克）。

二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、上揭犯罪事實，業據被告乙○○迭於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，且被告於上揭時地獲案後經警採集之尿液送驗結果，呈嗎啡陽性反應，此有彰化縣警察局員林分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單及詮昕科技股份有限公司九十六年七月十九日編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各乙紙在卷可稽（見偵查卷第十七、原審卷第三十三頁）。

依鑑識實務，海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，且吸食或施打煙毒者，經人體代謝作用於八小時內，即有百分之三十之量排出，二十四小時之後，續有約剩餘量之百分之九十再排出，七十二小時之後仍有剩餘微量排出，吸食或施打者個人體質不同，其排出時間亦會有差異。

此外，復有毒品海洛因一包扣案可證。

而上開毒品一包經送請法務部調查局檢驗結果，含有第一級毒品海洛因成分（合計淨重零點零四公克；

計算裝載檢品之包裝總重零點二八公克），有該局九十六年八月十日調科壹字第０九六二三０六一一三０號鑑定書在卷可憑（見原審卷第三十一頁）。

被告自白於前揭時間施用第一級毒品海洛因一次等語，足認被告自白核與事實相符，堪可採為論罪科刑之依據。

二、按施用第一級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條第一項分別定有明文，依前揭規定本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

又毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰（最高法院九十五年度台非字第二九六號判決意旨參照）。

本件被告曾因違反毒品危害防制條例案件，經法院裁定送強制戒治後，於九十一年九月十日因停止戒治付保護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢釋放後，五年內再犯施用第一級毒品之罪，是依毒品危害防制條例第二十三條第二項規定，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、查海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項所稱之第一級毒品，上訴人即被告予以施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。

其持有該毒品之低度行為，應為進而施用之高度行為所吸收，不另論以持有第一級毒品罪。

又被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，先後經法院判處有期徒刑三年六月及五月、三年三月、三年八月、六月確定，上揭三案接續執行，於八十九年十月二十七日假釋出監（其後經撤銷假釋）；

再因詐欺案件，經法院有期徒刑六月，案經上訴，復經撤回上訴確定在案，嗣與上開經撤銷假釋之殘刑接續執行，於九十五年二月二十二日執行完畢等情，亦有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。

原審依據上述理由，適用毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十七條第一項，並審酌被告犯罪動機等一切情狀，量處被告有期徒刑一年，以資懲儆。

另敘明扣案之第一級毒品海洛因一包（驗餘合計淨重零點零四公克，包裝重零點二八公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之。

經審認其毒品量微，無法與外包裝袋析離，原審併論沒收銷燬之，尚無不合，且就公訴意旨另指被告涉有其他多次施用第一級毒品犯行部分，以罪證不足而不另為無罪之諭知（理由詳後）。

核其認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽。

被告上訴意旨辯稱其於本案為警查獲前，即自行至彰化基督教醫院看診，喝美沙東以斷除毒癮，然因毒癮尚未完全戒除，始於本案上開時點甫購入少量毒品施用，因以減輕毒癮發作之痛苦，俾能戒毒成功，其確有悔改之心，且為照顧其母，請求從輕量刑云云。

惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第五十七條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院八十五年度台上字第二四四六號判決參照），本院認原審已充分審酌被告犯罪之一切情狀，參酌被告所犯之罪法定刑為六月以上五年以下有期徒刑之罪，則原審判決之量刑尚無過重情形，是被告上訴請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。

四、不另為無罪諭知部分：

（一）公訴意旨另以：被告除上揭事實欄論罪科刑之施用毒品海洛因犯行外，自九十六年三月間某日起，至九十六年七月十日為警查獲該次施用毒品前止之期間，在上開住處等地，另有多次施用毒品海洛因之犯行，與上揭犯罪事實所示之犯行屬實質上一罪之集合犯，因認被告此部分行為亦涉犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪嫌。

（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以查其是否與事實相符；

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第一百五十六條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。

次按刑法第五十六條連續犯之規定業於九十四年一月七日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。

而依最高法院八十六年台上字第三二九五號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合，則以接續犯之概念評價多數施用毒品之行為，即有不當；

至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足；

而施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，或長期不間斷的反覆施用，均有其可能性，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知施用毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。

況實務上最高法院歷來僅將專以觸犯該等法條之罪，為其日常生活之職業者之常業犯，認為其性質上屬多數行為之集合犯，在法律上將之擬制為一罪（即學理上稱之實質上一罪）（最高法院九十二年台上字五一一五號判決、九十二年台上字第四九五九號判決、九十三年台上字第三六○九號判決、九十四年台上字第四五六七號判決），且本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），則再以集合犯之概念評價多數施用毒品之行為，即有不當。

因此，多次施用毒品犯罪之行為，除已符「接續犯」或「集合犯」之要件外，原則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適，否則將使新修正刑法刪除連續犯而改採數罪併罰制度之立法目的難以彰顯。

（三）經查起訴書認被告涉犯此部分犯行，係以被告自白其除上揭事實欄論罪科刑之施用毒品海洛因犯行外，於上開期間另有多次施用毒品海洛因之犯行為其主要論據，惟此部分犯行除被告上開自白外，並無任何被告尿液檢驗報告等科學證據可供本院查核，復無其他明確證據足資佐證，衡諸「罪疑唯輕」之刑事法原則，自難僅憑被告自白遽認被告另涉有此部分之犯行；

又揆諸前揭說明，本應就此部分為無罪之諭知，惟因公訴意旨認此部分與前開論罪科刑部分，有實質上一罪之集合犯關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 20 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 江 錫 麟
法 官 張 惠 立
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官 林 育 德
中 華 民 國 96 年 11 月 22 日