臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,96,上訴,2761,20071120,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第2761號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院九十六年度訴字第七七三號，中華民國九十六年九月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署九十六年度毒偵字第九九六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、乙○○自民國（下同）八十三年間即有違反麻醉藥品管理條例之施用麻藥案件，經臺灣南投地方法院判處罪刑確定執行完畢；

於毒品危害防制條例施行後，於八十七年間又為施用毒品犯行，經法院裁定觀察勒戒後，由臺灣南投地方法院檢察署檢察官處分不起訴確定，仍於九十三年間因施用毒品行為，經臺灣南投地方法院以九十三年度毒聲字第一０八七號裁定強制戒治，嗣因強制戒治期間已滿六個月以上，且無繼續強制戒治之必要，始於九十四年六月十日執行完畢釋放；

又於九十三年間因轉讓毒品犯行，經臺灣臺中地方法院以九十三年度訴字第一八三七號判決判處有期徒刑一年十月確定，於九十六年三月二十四日執行完畢。

然猶無悔悟，於上開強制戒治執行完畢後五年內，又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十六年五月十三日下午二時許，在南投縣南投市○○路五十八巷十一弄七號家中，以將海洛因摻入香煙內點燃吸食方式，施用海洛因一次；

另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，又在同日下午三時許，亦於前址家中，以將甲基安非他命置於鋁箔紙上燒烤吸食之方式，施用甲基安非他命一次。

嗣因其為毒品列管人口，而經警於九十六年五月十五日晚上十一時許，通知至南投縣政府警察局中興分局採尿送驗查悉上情。

二、案經南投縣政府警察局中興分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、上揭犯罪事實，業據被告乙○○迭於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，且被告於上揭時地獲案後經警採集之尿液送驗結果，分別呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，此有應受尿液檢驗人尿液檢體採集送驗紀錄表及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各乙紙在卷可稽（見偵查卷第七、八頁）。

依鑑識實務，海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，且吸食或施打煙毒者，經人體代謝作用於八小時內，即有百分之三十之量排出，二十四小時之後，續有約剩餘量之百分之九十再排出，七十二小時之後仍有剩餘微量排出，吸食或施打者個人體質不同，其排出時間亦會有差異；

而甲基安非他命經口服投與後，約百分之七十於二十四小時內自尿液中排出，其尿液內甲基安非他命成分之檢出，與其投與甲基安非他命方式、投與量、個人體質、採尿時間、檢測儀器之精密有關，通常採尿液是否呈陽性反應，應以投與後二十四小時所採為宜，一般可驗出甲基安非他命成分之最長時間為一日至五日。

是依上開說明，佐以被告前揭尿液檢驗報告，被告自白於前揭時間分別施用第一級毒品海洛因一次、第二級毒品甲基安非他命一次等語，足認被告自白核與事實相符，堪可採為論罪科刑之依據。

按施用第一級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條第一項分別定有明文，依前揭規定本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

又毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰（最高法院九十五年度台非字第二九六號判決意旨參照）。

本件被告曾於九十三年間因施用毒品行為，經臺灣南投地方法院以九十三年度毒聲字第一０八七號裁定強制戒治，嗣因強制戒治期間已滿六個月以上，且無繼續強制戒治之必要，於九十四年六月十日執行完畢釋放之事實，有臺灣高等法院上訴人前案紀錄表在卷可按，是上訴人係於強制戒治執行完畢後，五年內又為本件施用海洛因犯行及甲基安非他命甚明；

從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級毒品與施用第二級毒品罪。

被告持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為其施用海洛因、甲基安非他命等之高度行為所吸收，不另論罪。

被告所犯施用海洛因及施用甲基安非他命，犯意各別，行為互殊，犯罪構成要件不同，應予分論併罰。

又被告於九十三年間因轉讓毒品犯行，經臺灣臺中地方法院以九十三年度訴字第一八三七號判決判處有期徒刑一年十月確定，於九十六年三月二十四日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，則其於上開有期徒刑執行完畢後五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。

原審經審理結果，認為被告犯行事證明確，因而適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十一條第五款等規定，並審酌被告早於八十三年間即因違反麻醉藥品管理條例之施用麻藥案件，經臺灣南投地方法院判處罪刑確定，且執行完畢；

而於毒品危害防制條例施行後，其八十七年間又為施用毒品犯行，則經原審裁定觀察勒戒後，並由臺灣南投地方法院檢察署檢察官處分不起訴確定，而仍於九十三年間再犯施用毒品行為，再經臺灣南投地方法院裁定送觀察勒戒，復由臺灣臺中地方法院裁定送強制戒治，且又由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官處分不起訴，屢獲寬典，復為本案施用毒品犯行，則其早自八十三年間即有吸用犯行，曾經判處罪刑並執行完畢，又於毒品危害防制條例施行後，又二次因施用毒品行為，先後為法院裁定觀察勒戒、強制戒治，並曾經二次由檢察官處分不起訴，猶續為本案毒品之施用，顯見其已具有施用毒品之習慣，雖曾遭判處罪刑，又經戒斷處遇，仍無法自拔，是以本案若非施以相當期間之強制戒絕處遇，實難期能根絕其毒癮，惟念其於審理中已坦承全部犯行，犯後態度尚佳等一切情狀，量處如原審判決主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。

經核其認事用法，並無不當。

三、被告上訴意旨辯稱：其先後二次施用第一級、第二級毒品之犯行，時間緊接，被告以一施用之行為同時觸犯二罪名，應為想像競合犯，應從一重施用第一級毒品罪處斷云云，惟查：被告於偵查中自承海洛因是以摻入香煙內的方式吸食；

甲基安非他命則是置於錫箔紙上燒烤後吸食其煙霧的方式施用（見偵查卷第十八頁），可知被告上開施用第一級毒品及第二級毒品，係出於不同犯意，以不同之方式施用，客觀上為二個施用行為。

被告所辯應論以想像競合犯云云，不足採憑。

末按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第五十七條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院八十五年度台上字第二四四六號判決參照），本院認原審已充分審酌被告犯罪之一切情狀，參酌被告所犯二罪之法定刑分別為六月以上五年以下有期徒刑、三年以下有期徒刑之罪，則原審判決之量刑尚無過重情形，是被告上訴請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 20 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 江 錫 麟
法 官 張 惠 立
上列正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴
施用第二級毒品部分不得上訴
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官 林 育 德
中 華 民 國 96 年 11 月 21 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項：
施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。