臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,96,上重更(一),53,20071122,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上重更(一)字第53號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
在 押）
選任辯護人 陳世煌 律師
黃俊昇 律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第2141號中華民國96年5月1日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95 年度偵字第10369號），提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○：

㈠販賣第一級毒品三十五罪（附表編號一之①②③④⑤⑥⑦⑧⑨⑩⑫⑭⑰⑱⑲、附表編號二之①②④⑤⑥⑦⑧⑨⑩⑪⑫⑬⑭⑮⑯⑰⑱⑲⑳、附表編號四之①部分），各處有期徒刑拾伍年壹月；

販賣第一級毒品所得各新台幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

扣案之三星廠牌銀色行動電話壹支（序號：000000000000000號）沒收之。

㈡又販賣第一級毒品四罪（附表編號一之⑪⑬⑮⑯部分），各處有期徒刑拾伍年貳月；

販賣第一級毒品所得各新台幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

扣案之三星廠牌銀色行動電話壹支（序號：000000000000000號）沒收之。

㈢又販賣第一級毒品未遂（附表編號二之③部分），處有期徒刑拾年；

扣案之三星廠牌銀色行動電話壹支（序號：000000000000000號）沒收之。

㈣又販賣第一級毒品（附表編號三之①部分），處有期徒刑拾伍年肆月；

販賣第一級毒品所得新台幣陸仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

扣案之三星廠牌銀色行動電話壹支（序號：000000000000000號）沒收之。

㈤又販賣第一級毒品（附表編號三之②部分），處有期徒刑拾伍年參月；

販賣第一級毒品所得新台幣參仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

扣案之三星廠牌銀色行動電話壹支（序號：000000000000000號）沒收之。

㈥又販賣第一級毒品（附表編號四之②部分），處有期徒刑拾伍年壹月；

販賣第一級毒品所得新台幣壹仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

扣案之三星廠牌銀色行動電話壹支（序號：000000000000000號）沒收之。

㈦以上應執行有期徒刑拾陸年拾月。販賣第一級毒品所得新台幣伍萬參仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

扣案之三星廠牌銀色行動電話壹支（序號：000000000000000號）沒收之。

事 實

一、乙○○（綽號「阿兄」、「國豪」）明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品，非經許可，不得持有、販賣，詎為圖一己利益，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之各別犯意，自民國九十五年九月間起，先行向真實姓名、年籍均不詳、自稱「李世振」及「李信勳」之成年男子二人，販入供己販賣用之海洛因，並以其內裝放有門號0000000000號晶片卡一枚之其所有之三星廠牌銀色行動電話一支（序號：000000000000000號）作為聯絡工具，俟如附表所示「販賣對象」欄所載宋世裕、張億成、施育宗及游文宏欲購買毒品海洛因之人，於如附表所示之時間，撥打上開行動電話前來而與其約定所購買海洛因之數量及金額後，即攜帶供以販賣之海洛因，駕駛車牌號碼六００一─ＮＦ號黑色休旅車或騎乘車牌號碼不詳之山葉廠牌ＶＩＮＯ黑色機車及三陽廠牌迪爵重型機車，前往如附表所示之約定地點，將前開海洛因交付販賣予宋世裕、張億成、施育宗及游文宏，並收取如附表所示價格之現款（其中附表編號二之③部分，張億成嗣取消交易，乙○○未交付海洛因，該次販賣行為止於未遂）。

嗣為警循線於九十五年十一月十日上午十一時二十分許，在其位於彰化縣員林鎮○○路○段一七七巷六二號住處查獲，並起出其所有、用以聯繫販賣海洛因所用之三星廠牌銀色行動電話一支（序號：000000000000000號）扣案。

二、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證人宋世裕、張億成、施育宗、游文宏於偵查中所為陳述，並無不當取供之情形，且均經具結而為陳述，應無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，得為證據，具有證據能力。

其他本件有關以下所引用被告乙○○以外之人於審判外之陳述，而不符合刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定者，於本院審理時當庭直接提示為合法之調查，公訴人、被告及選任辯護人並未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，認為適當而均得以作為證據，前開證據依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，亦具有證據能力，合先敘明。

二、訊據上訴人即被告乙○○坦承事實欄所載販賣海洛因之犯行不諱（本院卷第40頁反面至41頁反面）；

其所為自白，並核與證人宋世裕、張億成、施育宗、游文宏分別於警訊、偵查，宋世裕、施育宗、游文宏於原審證述情節大致相符。

復有台灣彰化地方法院檢察署通訊監察書（含電話附表）及被告與宋世裕、張億成、施育宗、游文宏四人聯絡販賣海洛因之電訊監察譯文紀錄在卷暨被告所有供聯繫販賣海洛因所用之之三星廠牌銀色行動電話一支（序號：000000000000000號）扣案可資佐證。

次查，近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於買賣之過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事海洛因買賣之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定；

又販賣毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，而海洛因亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。

從而販賣之利得，除非經被告坦承犯行或價格、數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。

從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。

本件向被告買受海洛因之證人宋世裕、張億成、施育宗、游文宏四人與被告間並無特殊之情誼（此由證人宋世裕、張億成、施育宗及游文宏四人於警詢時，均先證稱其等係向綽號「阿兄」或「國豪」之人購買海洛因，後經警方提示被告照片後，前開證人始確認渠等所稱綽號「阿兄」或「國豪」之人即為被告等情窺知，有前開證人宋世裕、張億成、施育宗及游文宏之警詢筆錄及指認紀錄表在卷可考），且證人宋世裕、張億成、施育宗、游文宏四人，分別證述其等向被告購買海洛因時，有交付金錢均屬有償之行為，且係前往如附表所示之地點與被告進行交易，倘被告無厚利可圖，自無平白費時、費力並耗費所駕乘之交通工具（即車牌號碼六００一─ＮＦ號黑色休旅車、車牌號碼不詳之山葉廠牌ＶＩＮＯ黑色機車及三陽廠牌迪爵重型機車）之油料，特意趕赴前開地點交付毒品海洛因予證人宋世裕等人之理！被告於本院準備程序時即坦稱：其約賺取所販售海洛因百分之五的量，供自己施用等語（本院卷第42頁正面），其有營利之意圖至為炯然。

綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。

三、按海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得非法持有、販賣。

核被告如附表所為，除附表編號二之③部分係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪。

其餘各次所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。

又被告為供販賣第一級毒品而持有該級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論科。

另查：

㈠、公訴意旨認被告於95年9月20日下午4時42分（即附表編號二之③所示之時間），販賣海洛因一次給證人張億成，得款一千元，而認被告此部分應成立毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂罪。

經查，證人張億成、宋世裕於警訊、偵查時雖均證述：九十五年九月二十日有向被告購買一千元之毒品海洛因，證人宋世裕於原審且證述：有跟張億成合資購買海洛因，幾次忘記了，每人出資一半等語（偵查卷第28、35、107、108、114-116頁、原審卷第158頁）。

然依卷附電訊監察譯文紀錄所載觀之，被告與證人張億成於95年9月20日下午4時42分通話時，被告稱：「你有確定嗎？」證人張億成稱：「有，我才敢跟你說」，足見被告已著手販賣海洛因給證人張億成之行為。

其後於該日18時9分，證人宋世裕與被告之通話為：宋世裕稱：「喂，到了哦！」被告稱「好啦！」；

再於該日18時45分，證人張億成與被告之通話為：張億成稱：「喂，逗陣，我沒過去拿，我和阿裕共有，阿裕過去拿，抱歉，先跟你說一下，你才不會再等候」，被告稱「好啦」（偵查卷第63頁反面、64頁正面）。

依真實呈現之電訊監察譯文紀錄所載，證人張億成嗣取消交易，被告並未交付該次證人張億成原要購買之海洛因予張億成，其行為僅止於未遂；

至證人宋世裕向被告購得價值一千元之海洛因後，要如何與證人張億成平分，係證人宋世裕、張億成間之事，與被告無涉。

證人張億成前開所述，與事實不合部分，自不足採信；

另證人宋世裕之證述，亦不足為不利於被告之認定。

公訴意旨認被告此部分販賣行為已達交付之既遂階段，尚與事實未符，應有誤會。

被告此部分行為僅止於未遂，爰依刑法第二十五條第二項規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈡、又按，九十四年二月二日修正公布而於九十五年七月一日施行之刑法，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第五十六條連續犯之規定。

行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰。

又所謂集合犯，係指數犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行，雖其特質為行為含有反覆實行複數行為而評價為包括一罪，但並非其所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人之主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時、空上具有密切關係，且依社會通念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。

本件被告如附表所示多次販賣海洛因既遂、未遂之行為，致毒品氾濫，嚴重危害國人身心健康之犯罪結果，依社會通念，難認以屬包括一罪為合理適當，自非集合犯，所犯各罪，應予分論併罰。

㈢、再被告於偵訊、原審雖均供稱其海洛因之來源係購自「李世振」、「李世勳」二人，然因被告於偵查中並未明確供述前開二人之確切年籍、住居所等資料，乃無法查獲「李世振」、「李世勳」二人等情，有公訴人九十六年一月二十二日之補充理由書一份在卷可稽，本院亦查無「李世振」、「李世勳」二人有因被告供出上開海洛因來源而經破獲之事證，被告自無毒品危害防制條例第十七條減輕其刑規定之適用，併予敘明。

㈣、復查，被告販賣第一級毒品海洛因，固戕害他人之身心，但被告僅係小額零賣，獲取之利益並非龐大，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，被告所為對社會治安及國民健康之危害顯然較輕，倘就被告所犯販賣第一級毒品既遂犯行部分仍遽予處以法定本刑之最低刑度即無期徒刑，就所犯販賣第一級毒品未遂犯行部分，仍處以未遂犯減輕後之最低刑度有期徒刑十五年，實屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，在客觀上足以令人感覺過苛而予以同情，是被告犯罪情狀尚非無可憫恕，爰所犯各罪均依刑法第五十九條規定減輕其刑，所犯販賣第一級毒品未遂犯行部分，並遞減之。

四、原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⒈原判決就被告自九十五年九月間起至同年十一月九日止，先後多次分別販賣第一級毒品海洛因之行為，以「本件被告基於營利之意圖而販入海洛因，並於九十五年九、十月間之如附表所示之密接時間，販賣海洛因與宋世裕、張億成、施育宗及游文宏，參諸前揭說明，被告顯係基於集合犯之包括一罪犯意反覆所為，應僅論以一罪」等語。

然其前揭論述，非唯與刪除連續犯之修法意旨，已難謂合，且就被告多次販賣海洛因之犯行，逕論以一罪，反較連續犯刪除前之法律適用，失之寬鬆，亦與刑罰評價之公平性有違，難謂得當。

⒉又原審認被告販賣毒品海洛因予證人施育宗有十五次；

然按被告係以0000000000號行動電話供聯絡販毒使用，業據證人施育宗等陳述在卷，依卷附電訊監察譯文紀錄顯示，該電話自九十五年九月十四日起至九十五年十一月十日止，僅有九十五年九月二十二日及十月一日有販賣海洛因予證人施育宗之紀錄，被告於原審雖供承有販賣十五次之海洛因予證人施育宗，然與上開電訊監察譯文紀錄不符。

另證人施育宗於原審九十六年三月二十日訊問時證述：斷斷續續向被告購買海洛因約十五次等語，然該次並非言詞審理期日，未通知被告到庭，予被告詰問之機會，且所述與上開電訊監察譯文紀錄亦不合，均難據為不利被告之認定，原審此部分所認亦有未洽。

⒊被告就附表編號二之③部分，所為係犯販賣第一級毒品未遂罪，原審認係既遂罪，亦有未當。

⒋原審未認被告合於刑法第五十九條酌量減輕其刑之規定，並有未洽。

被告以原審判決不當為由上訴尚非無理由，應由本院將原審判決撤銷改判。

爰審酌被告犯罪之動機、目的係為圖得一己之利、販賣毒品海洛因之價格、對國家、社會所生之危害及其犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。

五、扣案之三星廠牌銀色行動電話壹支（序號：000000000000000號），係被告所有之物，業據被告於原審供明在卷（原審卷第一六三頁反面），且供聯繫販賣毒品海洛因使用之物，依毒品危害防制條例第十九條第一項前段之規定諭知沒收之（至原裝放於上開行動電話內、未扣案之門號0000000000號晶片卡一枚，雖係供被告販賣海洛因所用之物，然依國內電信公司定型化契約之約定，上開晶片卡之所有權仍屬電信公司所有，申請人或使用人僅取得使用權，該晶片卡尚非被告所有之物，自無從依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定予以宣告沒收之）。

另各次販賣毒品所得（詳附表所載；

附表編號二之③部分，被告行為僅止於未遂，並無所得），雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

至扣案之門號0000000000號晶片卡一枚及被告所有之摩托羅拉廠牌行動電話一支（序號：000000000000000號），被告堅決否認與本案有關，本院亦查無其他證據足證係被告供犯販賣海洛因使用或因前開犯罪所生、所得之物，爰不予宣告沒收之。

六、一審檢察官於九十六年一月十九日準備程序時當庭更正犯罪事實為：「當庭更正有關被告販賣海洛因給施育宗的犯罪事實，是從九十五年五月開始，最後一次是九十五年十月一日中午十二時零一分許，一星期一、二次，金額有一千元、二千元、六千元不等，以施育宗偵查所述為準」（原審卷第75頁）。

一審檢察官於九十六年一月二十二日復提出補充理由書補充犯罪事實為：起訴書一、㈣補充如下：有施用毒品之施育宗欲購買海洛因施用，自九十五年五月間某日起，迄九十五年十月一日中午十二時一分許，每星期一、二次，以0000000000門號撥打乙○○使用0000000000門號，向其購毒等情（原審卷第81頁）。

經查，證人施育宗固於偵查中證稱其自95 年5月開始向被告乙○○購買海洛因，然其後於原審則證稱偵查中所稱95 年5月，係指認識被告乙○○之時間，並非向被告開始購買海洛因之時間，前後所述不一，且被告於本院亦否認有此部分之販賣海洛因之行為，自難遽採施育宗於偵查所述而為不利於被告之認定。

而被告係以0000000000號行動電話供聯絡販毒使用，依卷附電訊監察譯文紀錄顯示，該電話自九十五年九月十四日起至九十五年十一月十日止，亦僅有九十五年九月二十二日及十月一日有販賣海洛因予證人施育宗之紀錄，已如前述。

是除可認被告有於附表編號三所載時間兩次販賣海洛因給施育宗外，尚乏積極明確之證據足以證明被告有檢察官於原審所指之其他犯行，爰併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第六項、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第二十五條、第五十九條、第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 22 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 陳 欣 安
法 官 江 德 千
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官 吳 麗 琴
中 華 民 國 96 年 11 月 22 日
【附錄論罪科刑法條】
毒品危害防制條例第四條：
①製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
②製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
③製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
④製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
⑤製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
⑥前五項之未遂犯罰之。
附 表：
┌─┬────────────┬─────────┬──────┐
│編│      販賣時間          │販賣對象及交易地點│販賣次數及  │
│號│（以下均為民國95年)     │                  │販賣價格    │
├─┼────────────┼─────────┼──────┤
│一│①9月14日下午9時37分許  │⑴販賣對象：宋世裕│⑴販賣次數：│
│  │②9月15日下午3時26分許  │  。              │  十九次。  │
│  │③9月20日下午5時36分許  │⑵交易地點：彰化縣│⑵販賣價格：│
│  │④9月28日上午7時39分許  │  員林鎮員林運動公│  除左揭「販│
│  │⑤10月1日上午10時7分許  │  園、同鎮○○路某│  賣時間」欄│
│  │⑥10月2日中午12時42分許 │  麵包店前、同鎮莒│  編號⑪、⑬│
│  │⑦10月4日上午10時7分許  │  光路雅迪飯店門口│  ⑮、⑯四次│
│  │⑧10月8日下午1時26分許  │  、同鎮員林家商對│  各為二千元│
│  │⑨10月9日下午7時34分許  │  面統一便利商店旁│  外，其餘十│
│  │⑩10月10日下午8時12分許 │  巷內及彰化基督教│  五次均各為│
│  │⑪10月15日下午3時29分許 │  醫院腫瘤中心前公│  一千元。  │
│  │⑫10月16日下午4時56分許 │  園旁等地。      │            │
│  │⑬10月18日下午2時59分許 │                  │            │
│  │⑭10月19日下午8時19分許 │                  │            │
│  │⑮10月25日中午12時10分許│                  │            │
│  │⑯10月27日下午2時16分許 │                  │            │
│  │⑰10月28日下午2時19分許 │                  │            │
│  │⑱10月29日中午12時59分許│                  │            │
│  │⑲11月8日某時許         │                  │            │
├─┼────────────┼─────────┼──────┤
│二│①9月15日下午8時38分許  │⑴販賣對象：張億成│⑴販賣次數：│
│  │②9月16日下午7時18分許  │  。              │  既遂十九次│
│  │③9月20日下午4時42分許  │⑵交易地點：彰化縣│  未遂一次。│
│  │④9月22日下午9時7分許   │  員林鎮○○路香山│⑵販賣價格：│
│  │⑤9月24日下午5時16分許  │  寺前、同鎮○○街│  既遂部分每│
│  │⑥9月25日下午7時10分許  │  稅捐稽徵處前、同│  次均各一千│
│  │⑦9月28日凌晨0時14分許  │  鎮員林家商對面統│  元。      │
│  │⑧10月5日上午11時39分許 │  一便利商店附近及│⑶9月20日之 │
│  │⑨10月6日下午9時10分許  │  同鎮○○路雅迪飯│  交易，被告│
│  │⑩10月10日下午8時53分許 │  店門口等地。    │  已著手販賣│
│  │⑪10月12日下午5時54分許 │                  │  海洛因（價│
│  │⑫10月15日下午6時56分許 │                  │  一千元）予│
│  │⑬10月17日下午6時50分許 │                  │  張億成之行│
│  │⑭10月21日下午11時14分許│                  │  為，嗣經張│
│  │⑮10月22日下午10時23分許│                  │  億成取消該│
│  │⑯10月25日凌晨1時9分許  │                  │  次交易，被│
│  │⑰10月27日下午6時4分許  │                  │  告並未交付│
│  │⑱10月29日下午11時35分許│                  │  海洛因給張│
│  │⑲10月30日下午7時51分許 │                  │  億成，販賣│
│  │⑳11月9日下午6時5分許   │                  │  行為僅止於│
│  │                        │                  │  未遂。    │
├─┼────────────┼─────────┼──────┤
│三│①9月22日凌晨零時25分許 │⑴販賣對象：施育宗│⑴販賣次數：│
│  │②10月1日中午12時1分許  │  。              │  共二次。  │
│  │                        │⑵交易地點：彰化縣│⑵販賣價格：│
│  │                        │  員林鎮及花壇鄉。│  第一次六千│
│  │                        │                  │  元，第二次│
│  │                        │                  │  三千元。  │
├─┼────────────┼─────────┼──────┤
│四│①10月中旬某日下午7時許 │⑴販賣對象：游文宏│⑴販賣次數：│
│  │②10月21日下午2時23分許 │  。              │  二次。    │
│  │                        │⑵交易地點：彰化縣│⑵販賣價格：│
│  │                        │  大村鄉○○路小娘│  左揭「販賣│
│  │                        │  娘美容護膚店對面│  時間」欄編│
│  │                        │  及同縣員林鎮員林│  號①為一千│
│  │                        │  運動公園。      │  元、編號②│
│  │                        │                  │  為一千五百│
│  │                        │                  │  元。      │
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