臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,96,上重更(三),57,20071128,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上重更(三)字第57號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（
選任辯護人 廖志堯 律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服台灣苗栗地方法院94年度重訴字第5號中華民國95年6月13日第一審判決（起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署94年度偵字第764號），提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○部分撤銷。

甲○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年。

扣案之第一級毒品海洛因拾貳包（合計淨重337．92公克）均沒收銷燬之；

扣案之門號為0000000000號、0000000000號（手機序號分別為：000000000000000號、000000000000000號，不含SIM卡）行動電話貳支、上開海洛因之外包裝拾貳只（合計重9．11公克）、子彈型塑膠袋壹個、夫力士保險套壹盒、手提密封罐壹罐及電子磅秤壹台均沒收。

事 實

一、甲○○、廖俊吉（業經原審法院判處有期徒刑10年確定）均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規範之第1級毒品，亦係行政院依懲治走私條例第2條第4項公告之「管制物品項目及其數額」命令甲項第4款規定之管制進出口物品，不得非法販賣、運輸、私運進口及持有之。

詎甲○○、廖俊吉2人意圖販賣第一級毒品海洛因營利，於民國（下同）94年1月間某日，自大陸地區購買管制進口物品毒品海洛因，再共同基於將所購買之第1級毒品海洛因自大陸地區私運至台灣地區及運輸毒品之犯意聯絡，先合資50萬元，匯款予當時人在大陸、綽號「阿境」之不詳姓名成年男子，「阿境」再追加出資10萬元，而與甲○○、廖俊吉共同基於犯意之聯絡，透過不詳管道，購得第1級毒品海洛因約九兩（337．92公克）。

甲○○、廖俊吉2人並於94年1月13日，一起至大陸珠海地區驗貨。

因無法將該海洛因毒品直接私運入台灣境內，乃先存放於同具有運輸及私運毒品犯意聯絡之程信豪處，委請程信豪協助尋覓適當管道，將該毒品運入台灣。

甲○○、廖俊吉乃先後於94年1月16日、94年1月18日返台。

迄同年2月間某日，程信豪表示已覓得具有共同運輸及私運毒品犯意聯絡綽號「阿吉」之不詳姓名成年男子，欲以郵寄方式，將毒品自大陸地區運輸至台灣給亦有私運毒品犯意聯絡之綽號「小楊」之成年男子處。

甲○○、廖俊吉2人乃於94年2月15日又再共赴大陸，於同年2月17日在大陸珠海飯店與「阿境」共同對該批毒品進行驗貨，並將海洛因以牛皮紙包裝，再用黃色膠帶綑綁，推由甲○○於外層包裝寫上「順」字以為記號供作辨識之用，由甲○○於同年2月18日先返回台灣準備接應取貨。

廖俊吉則於同年2月20日返回台灣。

迄同年2月21日下午15時30分左右，甲○○、廖俊吉依原定之計畫，由廖俊吉在台中市○○路台中市警察局第五分局前，交付甲○○20萬元，以支付程信豪私運海洛因之運輸費用，並由甲○○與「小楊」聯絡，約定在台南縣仁德鄉○○道附近之「7- 11」便利商店前見面交款取貨。

甲○○即於該日下午16時左右，委請不知情之女友顏珊珊，駕車搭載甲○○前往約定之台南縣仁德鄉○○道附近「7-11」便利商店前，將該20萬元交予「小楊」，順利取得上開毒品海洛因，隨即返回台中市○○路164號18樓41室租屋處加以分裝。

嗣經警持搜索票於同日晚間22時50分左右，先在上址（18樓41室）扣得第1級毒品海洛因3小包（合計淨重0.99公克、空包裝重1.19公克）及其所有供聯絡運輸第1級海洛因用之行動電話兩支（門號為0000000000號、手機序號為：000000000000000號；

門號為0000000000號、序號為000000000000000號），與聯絡販賣或運輸第1級海洛因無關之行動電話1支（門號為0000000000號、手機序號為：000000000000000號）、殘渣袋1個、鋁箔紙2張、新生活週記1本、澳門登機電腦表1份、磁卡片3片後，復於同日23時30分左右，在同址19樓34室（同為甲○○租住處所）扣得業經分裝完畢之第1級毒品海洛因9包（合計淨重336.93公克、空包裝重7.92公克，純度68.82%，純質淨重231.88公克），甲○○所有而供承裝以運輸第1級毒品海洛因所用之子彈型塑膠袋1個、夫力士保險套1盒、手提密封罐1罐，供分裝毒品以供販賣第1級毒品海洛因所用之電子磅秤1台，與聯絡販賣或運輸第1級海洛因無關之液體乾燥劑3包、筆記本紙1張、殘渣袋3個。

另於同日23時25分左右，在南投縣草屯鎮○○路81-63巷5號搜索查獲廖俊吉，並扣得其所租用供聯絡運輸第1級海洛因用之SIM卡1片（門號為0000000000號、序號為：00000000000000000號），因而查獲上情。

二、案經台中縣警察局、海岸巡防總局中部地區巡防局移送台灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1、159條之2、159條之3、159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

本件被告及選任辯護人於本院審理時，就下列證人顏姍姍、廖俊吉等人於審判外之陳述部分，未就其證據能力聲明異議，本院審酌該言詞陳述作成時之情況，並查無其他不法之情狀，足認得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。

再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。

通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發。

又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。

通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項、刑事訴訟法第158條之4分別定有明文。

本案有關下列被告之電話監聽錄音內容，前於檢察官偵查中，曾當庭播放供被告甲○○聆聽，表示確均為本人之對話，且與譯文內容相符〈見偵查卷第251、252頁〉，審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，本院亦認本案此部分電話監聽合於比例原則，是均應具有證據能力，合先說明。

二、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○就上揭犯罪事實坦白承認，參酌：⑴被告自白內容，核與同案被告廖俊吉於檢察官偵查及原審法院審理中證述、證人顏姍姍於警詢及檢察官偵查中證述、證人即查獲本案之警員游官寶、葉清燊於原審法院審理中證述之情節相符。

⑵行動電話0000000000號電信監察譯文表（本件通訊監察係依通訊保障及監察法第5條規定，經檢察官合法核發通訊監察書後所為之監聽錄音，合於法定程序，有台灣苗栗地方法院檢察署93年12月30日93年苗檢惠昃聲監續字第000417號、94年1月25日94年苗檢惠昃聲監續字第000029 號通訊監察書影本各1紙在卷。

⑶內政部警政署入出境管理局95年5月23日境信雲字第09510801500號函、台灣土地銀行入戶電匯申請書、台灣土地銀行中和分行95年5月19日和存字第0950000374號函檢送「陳依竹」帳戶之歷史交易明細紀錄、被告廖俊吉、甲○○之入出境查詢結果資料附卷。

⑷扣案之被告所有供聯絡運輸第1級海洛因用之行動電話2支（門號為0000000000號、手機序號為：000000000000000號；

門號為0000000000號、序號為000000000000000號），供承裝以運輸第1級毒品海洛因所用之子彈型塑膠袋1個、夫力士保險套1盒、手提密封罐1罐，供分裝毒品以供販賣第1級毒品海洛因所用之電子磅秤1台。

⑸扣案被告所持有之白粉12包，經送請法務部調查局鑑定之結果，確含有第1級毒品海洛因之成分（其中3小包合計淨重0.99公克、空包裝重1.19公克，另9包合計淨重336.93公克、空包裝重7.92公克，純度68.82%，純質淨重231.88公克），有法務部調查局94年4月22日調科壹字第990001177號鑑定通知書1紙附卷（見原審卷一第46頁）。

綜合上情，被告之自白確與事實相符。

另廖俊吉於原審檢察官詰問時，證稱：「一兩大概18萬元左右出售」「（問：如果一兩賣18萬元，350公克可以賣出多少？）答：應該是18乘以9（即9兩162萬元）」等語（見原審卷一第188頁），被告與廖俊吉、阿境共出資60萬元販入扣案之海洛因約9兩，意圖以162萬元賣出，足認被告及廖俊吉亦均承認有販售海洛因牟利之意圖。

被告及廖俊吉與阿境等人顯有營利之意圖，而販入海洛因，運輸回台灣之事實事證明確，可以認定。

另查扣之海洛因共337．92公克，約9兩（一兩為37．5公克，9兩為337．5公克）。

被告及廖俊吉供稱販入10兩或350公克，與事實不符，並非正確。

另0000000000號行動電話話經本院命充電後開機，電話聯絡簿顯示「台南小陽0000000000」，經提示被告，被告供稱：扣案之三支電話都是伊使用，其是以此支有「台南小陽」之電話與小楊聯絡等語（見本院卷前審第29頁反面）。

足認0000000000號行動電話，是被告用以與小楊聯絡運輸毒品用。

另0000000000號行動電話係其用以聯絡運輸、販賣海洛因用，亦據被告供明，均可認定。

三、被告承認綽號「阿境」之男子亦出資10萬元共同購買本案查扣之海洛因。

證人即共犯廖俊吉於94年11月8日原審法院證稱：「我們是拿50萬元給阿境，阿境說他自己要出10萬元，所以合計應該是60萬元」等語（見原審卷一第188頁）足認本件被告與廖俊吉、阿境三人就意圖營販入海洛因走私進口台灣境內之犯行，有犯意聯絡，行為分擔。

又被告於其94年6 月27日之自白書供稱：毒品由阿傑以郵寄方式寄到台南，再由被告去台南向「小楊」接貨等語（見原審卷一第91頁）；

廖俊吉於94年11月8日原審法院具結後證稱：其二舅程信毫說阿吉有辦法把東西運過來，然後伊等就看到他們在包裝，阿吉就把東西取走。

伊等回台灣後，甲○○就去台南取貨，有支付20萬元運費給小楊等語（見原審卷第194頁）。

足認程信豪、「阿吉」、「小楊」就運輸走私海洛因進入台灣境內，與被告、廖俊吉、阿境有犯意聯絡，及行為分擔。

四、查刑法業以94年2月2日總統令修正公布，並自95年7月1日施行。

被告行為後，其應適用之相關法律已有變更，茲就與本案適用有關之條文，比較說明如下：㈠刑法第55條後段關於牽連犯之規定業已刪除，是被告犯後法律已有變更，而本件被告於舊法時期所犯之運輸第1級毒品、連續販賣第1級毒品等罪，依新法應各別多次論斷之結果（即數罪併罰），其刑度顯較修正前應依刑法第55條後段之規定以從一重之連續販賣第1級毒品罪為重，經比較新舊法結果，因行為後之法律不利於行為人，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用有利於被告之法律，即適用被告行為時之修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之連續販賣第1級毒品罪處罰。

㈡毒品危害防制條例第4條第1項、懲治走私條例第2條第1項之罪之法定本刑中關於併科罰金刑最低額部分，依修正後刑法第33條第5款規定為「新台幣1千元以上，以百元計算之」，較舊法所定罰金最低額為銀元1元以上為重，且罰金刑之加重，依修正後刑法第67條規定，其最高度及最低度同加重之，較修正前刑法第68條所定僅加重其最高度，為不利於被告，依刑法第2條第1項規定，均以舊法有利於被告。

五、海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第1級毒品。

又販賣毒品罪，並不以販入之後，復行賣出為構成要件，苟以營利為目的，將毒品購入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成。

再運輸毒品罪之成立，並不限於運送他人所有或持有之毒品為要件，即不以為他人輸送為必要，為自己輸送者亦包括在內。

被告與廖俊吉、阿境共同意圖營利，出資自大陸地區販入扣案毒品海洛因，並私運入台灣地區，雖甫取得本件扣案之毒品，未及賣出即遭查獲，依上說明，仍應成立毒品危害防制條例第4條第1項之運輸、販賣第1級毒品既遂罪、懲治走私條例第12條、第2條第1項之私運管制物品進口罪（被告行為後，雖於95年5月30日經總統華總一義字第09500075721號令修正公布第2條條文，並自95年7月1日施行，惟該條文之第1項並未修正，僅係刪除原第2項有關常業犯之規定，故無新舊法比較適用之問題）。

被告、廖俊吉與阿境，就本件販賣、運輸、走私第一級毒品海洛因之犯行，有犯意聯絡，行為分擔，均為共同正犯。

另被告與廖俊吉、程信豪、阿境、阿吉、小楊共謀，以20萬元之代價，由阿吉以郵寄方式，自國外運輸進入台灣境內之小楊，再推被告前往台南向小楊取毒品並給付運輸費用，已如前述。

就此部分運輸毒品、私運管制物品進口之犯行，被告、廖俊吉、阿境與程信豪、「阿吉」「小楊」等人間，亦有共同之犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。

被告所犯運輸第1級毒品及私運管制物品進口2罪，係1行為觸犯2罪名，侵害不同之法益，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從1重之運輸第1級毒品罪處斷。

其所犯運輸第1級毒品、販賣第1級毒品罪間，有方法目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段之規定，從情節較重之販賣第1級毒品罪處斷。

被告因販賣、運輸而持有第1級毒品海洛因，其持有之低度行為，分別為販賣及運輸海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。

又公訴人就被告所犯運輸第1級毒品罪、私運管制物品進口罪，於起訴法條中雖未加以論列（並認為不構成運輸毒品罪嫌），惟本院認與已起訴之販賣第1級毒品犯行，具有牽連犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院仍得加以審理。

復按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，然同為運輸第一級毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，顯有違罰當其罪之原則。

職是之故，若審酌個案情狀，認為處以有期徒刑，即可收懲儆之效，並足以達到防衛社會目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

依上開之認定，被告販入之海洛因合計淨重337．92公克，致觸犯重刑罪章，其運輸數量固非屬少量，惟全部毒品已被查扣，並未外流造成實害，核其情節，惡性尚非至重大不赦，若處以法定最低本刑無期徒刑，猶嫌過重，實屬情輕法重，若處以無期徒刑，在客觀上足以引起一般之同情，難認無可憫恕之處，爰均依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。

六、原審就被告甲○○部分，以其罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：Ⅰ被告第一次販賣海洛因之犯行，除共同被告廖俊吉之自白外，並未查出購買毒品之人，亦無其他證據證明廖俊吉之自白與事實相符，被告此部分犯行不能證明。

原審法院依廖俊吉之自白，認定被告有此部分犯行，有違證據法則。

Ⅱ原判決將本件為警查獲屬被告所有之第一級毒品海洛因宣告均沒收銷燬之，於事實欄記載海洛因為「毛重2.1公克」「毛重343.8公克」，卻於主文記載為「合計淨重345.9公克」，與事實不符。

Ⅲ另查扣之海洛因共337．92公克（約九兩337．5公克），且陳俊吉於原審證稱：如果一兩賣18萬元，應該是18乘以9，共可賣162萬元等語（見原審卷一第188頁），足認被告等人係販入約九兩之海洛因，並非350公克之海洛因。

原審此部分認事有誤。

Ⅳ另扣案之門號為0000000000號、手機序號為：000000000000000號；

門號為0000000000號、序號為000000000000000號之行動電話兩支，為被告所有供聯絡運第一級毒品海洛因所用，原審未予諭知沒收，亦有不當。

被告上訴意旨略以其並無於93年8月間與廖俊吉販入海洛因出售與花姨、泰丙等人之犯行，並指摘原審判決量刑過重，非全無可採。

且原判決有上揭可議之處，即屬無可維持，應由本院將被告甲○○部分予以撤銷改判。

爰審酌被告甲○○雖無前科，但因貪圖私利，而販入上開第1級毒品海洛因出售牟利，影響國民健康甚鉅，且極易引人上癮，使施用毒品者為之傾家蕩產，毀人家庭無數，影響社會治安，本件查獲之毒品數量，犯後尚能坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

扣案之海洛因12包（合計淨重337.92公克），為查獲之第1級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定諭知沒收銷燬之，上開海洛因之外包裝12只 (合計重9.11公克），有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，與扣案被告所有供聯絡運輸第1級海洛因所用之0000000000號、0000000000號行動電話2支（機具屬被告所有，手機序號為：000000000000000號、000000000000000號，不含SIM卡，因SIM卡屬持機人向電訊業者承租，非屬持機人所有），供承裝以運輸第1級毒品海洛因所用之子彈型塑膠袋1個、夫力士保險套1盒、手提密封罐1罐，供分裝毒品以供販賣第1級毒品海洛因所用之電子磅秤1台，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。

至扣案被告所有之之NOKIA牌行動電話1支（門號為00000000004號、手機序號為：000000000000000號）、殘渣袋1個、鋁箔紙2張、新生活週記1本、澳門登機電腦表1份、磁卡片3片、液體乾燥劑3包、筆記本紙1張、殘渣袋3個等物，不能證明與本案有何關連，顯非專供本件犯罪之用或為本案犯罪所得，至扣案共犯廖俊吉所租用之SIM卡1片（門號為0000000000號、序號為：00000000 000000000號），並非被告所有之物，亦均不為沒收之諭知。

七、原審法院依共犯廖俊吉之於該院審理中之自白，認定被告與廖俊吉於93年8月間某日，向當時人在大陸之程信豪以每1台兩海洛因新台幣（下同）12萬5千元之代價，販入9.3台兩（348.75公克）之海洛因，成本共116萬2500元，因廖俊吉與程信豪間有親戚關係，故僅匯款50萬元，雙方約定俟毒品販賣取得現金收入後，再陸續將餘款繳清。

由甲○○前往雲林縣斗六市某處，向程信豪所指定之不詳人取得上開第1級毒品海洛因後，甲○○、廖俊吉2人，即自93年8月間某日起，至93年10月間某日止，在台中縣豐原市等處，由廖俊吉負責收款，甲○○負責送貨，而共同連續販賣予綽號「花姨」之不詳姓名成年女子及綽號「泰丙」之不詳姓名成年男子等人，甲○○等先以每兩16萬5千元之價格（每兩差價4萬元）賣出2次，因發現該批毒品品質不佳，乃由廖俊吉與程信豪再協商，將其餘之海洛因（7.3兩）降價為成本每兩6萬元，由廖俊吉等2人以6萬5千元價格（每兩差價5千元）賣出多次牟利，從而將上開毒品陸續販售完畢，甲○○、廖俊吉2人因而取得80萬4500元之販賣所得之犯罪事實，認被告尚有此部分運輸、販賣海洛因之犯行。

惟查：被告甲○○否認有此部分犯行。

且證人即偵辦本案之員警葉清燊、游官寶於原審分別證稱：「本案自93年9月初發動」（見原審卷二第179頁）「我們移送檢察官偵辦後，就沒有再擴大追查，只能依原來的卷證，無其他可以提供法院作為本案的補充資料」（見原審卷第174頁）。

是本案承辦之員警於93年9月初，開始偵辦本案，除已提供移送之證據資料外，別無其他佐證，足以證明共犯廖俊吉之自白與事實相符。

原審僅依廖俊吉之自白，認定被告與廖俊吉有此部分販賣海洛因犯行，與刑事訴訟法第156條2項規定不符。

被告此部分犯罪不能證明，併此敘明。

八、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段，修正前懲治走私條例第2條第1項、第12條、第11條，刑法第11條前段、第2條第1項、第55條前段、第28條、（修正前）第55條後段、第59條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 28 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 江 德 千
法 官 劉 登 俊
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 粘 銘 環
中 華 民 國 96 年 11 月 29 日