臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,96,上重訴,50,20071107,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上重訴字第50號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 劉嘉堯 律師
被 告 己○○
上 一 人
選任辯護人 陳益軒 律師
被 告 丙○○
上 一 人
選任辯護人 張崇哲 律師
張仕融 律師
上列上訴人等因被告等殺人等案件，不服臺灣彰化地方法院96年度重訴字第3號中華民國96年7月27日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第1275號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○殺人，處有期徒刑拾伍年，褫奪公權拾年。

己○○共同傷害人之身體，因而致人於死，處有期徒刑柒年陸月。

丙○○共同傷害人之身體，因而致人於死，處有期徒刑柒年貳月。

事 實

一、丙○○因欲至友人黃樹龍所經營設於彰化縣彰化市○○路○段368之1號之「怡園小吃店」消費捧場，於民國（下同）96年1月3日晚間某時許，利用電話分別邀約友人乙○○、己○○前往上址處聚會，乙○○、丙○○及己○○3人則於96年1月3日晚上10時許至同日11時13分止，先後抵達上開小吃店之包廂內飲酒作樂，因己○○於96年1月4日凌晨零時許，在該店內包廂外之櫃檯前，與店內其他客人林以專，因細故發生口角而心生不滿，己○○先至店外機車上，拿取其所有之電擊棒1支，返回店內且預藏於包廂內，復由包廂內行走至櫃檯前與林以專發生爭執，丙○○、乙○○見狀亦由包廂內走出，丙○○先上前與林以專理論，乙○○則跑出店外門口處隨手拿取不詳他人所有之木質球棒2支折返店內，己○○則自包廂內拿出前揭預藏之電擊棒1支，另丙○○亦順手持店內之金屬椅子，在店內櫃檯及廁所旁邊之洗手臺處，輪流朝林以專身體揮打，致使林以專倒地並受有骨折左腳第2、3掌骨線性骨折、右臉頰、雙大腿、左足左上背挫傷並瘀青腫痛、跗骨及蹠骨閉鎖性骨折、上肢挫傷之普通傷害（未據告訴）。

店內員工巫財壽見狀，則上前自乙○○雙手所持之木質球棒2支中，搶下其中木質球棒1支，藏放於店內矮櫃中。

黃樹龍於96年1月4日凌晨零時28分，在店內因見客人林以專遭丙○○、乙○○、己○○3人圍毆，遂雙手各持店內之酒瓶1支，欲上前找丙○○理論，經在場他人拉開黃樹龍、丙○○後，己○○、丙○○竟基於傷害他人身體之犯意聯絡，由己○○手持電擊棒朝向黃樹龍作勢欲攻擊黃樹龍，黃樹龍見狀則持酒瓶揮砸己○○之頭部，己○○亦手持電擊棒朝黃樹龍下腹部位揮擊互毆，丙○○在旁則徒手將黃樹龍推倒在地，並壓住黃樹龍之頭頸部後，己○○仍手持前揭電擊棒接續朝黃樹龍之身體下腹部位及腳部揮擊，致黃樹龍受有左臍部7×7公分皮下出血之普通傷害。

乙○○手持前揭木質球棒，在店內櫃檯及廁所旁邊之洗手臺附近處，毆打林以專後，仍注視倒臥在該處地上之林以專時，因另適見己○○、丙○○與黃樹龍上揭彼此互毆之情狀，且黃樹龍因丙○○徒手推倒在地，其明知人體之頭部為身體之要害部位，客觀上能預見以質地堅硬之木質球棒毆擊他人之頭部，極可能造成他人死亡之結果，縱然發生他人死亡結果，仍不違其單獨之不確定殺人故意，手持前揭木質球棒1支，自倒臥在店內櫃檯及廁所旁邊之洗手臺附近地上之林以專處，走至己○○、丙○○與黃樹龍上揭彼此互毆處，並由己○○、丙○○之背後繞至黃樹龍身體左側處，以雙手將前揭木質球棒，由自己身體前方拉舉至自己身體右後肩頸處，再朝跪在地上之黃樹龍左側頭部方向，猛力揮擊1次，未擊中；

此時，己○○與丙○○主觀上雖無與乙○○有共同殺害黃樹龍之犯意聯絡，於與黃樹龍纏鬥中亦未預期乙○○持木棒毆擊黃樹龍頭部要害，惟其等2人客觀上可預見乙○○若持質地堅硬之木質球棒毆擊黃樹龍頭部要害，極可能造成死亡之結果，仍於乙○○攻擊黃樹龍時，或由己○○持電擊棒，或由丙○○徒手持續毆打黃樹龍。

於乙○○第一次棒擊黃樹龍未中後，丙○○見狀則自黃樹龍身旁閃開，己○○亦為店內員工蔡其河自黃樹龍身旁拉離開後，黃樹龍甫由地上站起，乙○○見狀復接續前揭殺人之未必故意，以雙手將上開木質球棒，由自己身體前方拉舉至自己身體右後肩頸處，再朝甫自地上站起之黃樹龍之左側頭部方向，猛力揮擊1次，而直接擊中黃樹龍之左側頭部，致黃樹龍受有頭部外傷併左側硬腦膜上出血、左顳骨骨折之傷害而當場倒地，己○○見狀，仍持電擊棒及用腳踹黃樹龍胸部。

乙○○、己○○及丙○○3人見狀，隨即由己○○拾撿乙○○前揭揮擊黃樹龍之木質球棒1支，共同駕車離開現場後，乙○○、己○○復於96年1月4日凌晨零時31分，返回該店內，拿取己○○所持遺留於現場之前揭電擊棒1支逃離上揭小吃店。

嗣該店員工蔡其河、陳萬福見狀，隨即駕車速將黃樹龍送醫急救，並報警處理，經警方至案發現場扣得店內員工巫財壽自乙○○手中搶下之木質棒球棒1支，而黃樹龍經送醫後，延至同年1月21日凌晨6時5分死亡，始為警循線查悉上情。

二、案經黃樹龍之父戊○○訴由彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序方面：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得為證據；

被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。

上訴人即被告（下稱被告）乙○○、己○○、丙○○分別在檢察官偵訊中，均係以證人之身份，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經渠等具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其等證述之真實性，是證人即同案被告乙○○、己○○、丙○○分別於檢察官訊問時之證述（見相驗卷第84至86頁、第101至105頁；

偵字第1275號偵查卷第171至173頁），並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為，是客觀上並無顯不可信之情況，依上開說明，前揭證人於偵查中之證言自均具有證據能力。

㈡按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

證人林以專、蔡其河、巫財壽、陳萬福分別於警詢中之陳述（見相驗卷宗第33至39頁；

偵字第1275號偵查卷第10至16頁），雖均係被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，，其等所為之上開警詢筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告等人表示意見。

當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，是其等於警詢中之證言已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其等於警詢中之證言自具有證據能力。

二、被告乙○○殺人既遂部分：訊據被告乙○○固不否認於前揭時、地，應被告丙○○之邀約前往該處聚會飲酒作樂，因故與林以專發生爭執且發生互毆後，其在林以專倒地處，正注意林以專時，適見被告己○○、丙○○與手持酒瓶之被害人黃樹龍互毆，而持木質球棒上前，並朝被害人黃樹龍身體揮擊之事實，惟矢口否認有何殺人犯行，辯稱：伊雖持木質球棒上前，並朝被害人黃樹龍揮打2次，僅欲制伏手持酒瓶之被害人黃樹龍，然因被害人黃樹龍移動身體，致使其不小心擊中被害人黃樹龍之頭部，其並無殺人之犯意云云。

經查：㈠被害人黃樹龍於上揭時、地另遭被告乙○○持木質球棒鈍器擊殺，致被害人黃樹龍因而受有頭部外傷併左側硬腦膜上出血、左顳骨骨折之傷害，雖經緊急送至財團法人彰化基督教醫院急救，延至96年1月21日凌晨6時5分，仍不治死亡等情，業經證人蔡其河（小吃店員工）於警詢及原審證述稱：案發時被告己○○、丙○○與手持酒瓶之被害人黃樹龍互毆，被告乙○○持木質球棒上前，朝被害人黃樹龍之頭部揮打1次，因未擊中，被告丙○○見狀則自被害人黃樹龍身旁閃開，被告己○○亦為其拉離被害人黃樹龍之身旁，被害人黃樹龍則由地上站起，被告乙○○復持上開木質球棒，再朝甫自地上站起之被害人黃樹龍之左側頭部方向，猛力揮擊1次，而直接擊中被害人黃樹龍之左側頭部，被害人黃樹龍因而倒地，其與該店員工陳萬福隨即駕車速將被害人黃樹龍送醫急救，但仍不治死亡等情（相驗卷第38頁；

原審96年5月31 日審判筆錄第4頁至第6頁）；

證人巫財壽於警詢中證稱：被告乙○○、己○○、丙○○共同毆打林以專後，伊則上前自被告乙○○雙手所持之木質球棒中，搶下其中木質球棒1支，藏放於店內木製矮櫃中，因被害人黃樹龍見林以專遭被告丙○○、乙○○、己○○圍毆，亦雙手各持店內之酒瓶1瓶，欲上前找對方理論，其有上前勸阻，結果一轉頭即發現被害人黃樹龍業已倒地等語（見偵字第1275號偵查卷第12至13頁）；

證人陳萬福於警詢證述：案發當日因被害人黃樹龍看見證人林以專遭被告丙○○、乙○○、己○○等人圍毆，欲上前找對方理論時，被告乙○○持木棒朝被害人黃樹龍左側頭部揮擊，伊與該店員工蔡其河隨即駕車將被害人黃樹龍送醫急救，但仍不治死亡等語（見偵字第1275號偵查卷第15 頁）；

證人蔡崇弘（法醫師）於原審結證述：被害人黃樹龍係遭外力鈍器重擊，而受有頭部外傷併左側硬腦膜上出血、左顳骨骨折之傷害死亡等語（見原審96年7月10日審判筆錄第7至8頁）等語屬實。

並有財團法人彰化基督教醫院96年1 月5日診斷書1紙、病歷、非病死者司法相驗病歷摘要各1份、現場監視器翻拍照片及現場照片共計134張、相驗屍體證明書1紙（見同上警卷第36頁、第48至72頁；

相驗卷第61至65頁、第114頁、第126至189頁；

偵字第1275號偵查卷第23 頁、第24至61頁）、臺灣彰化地方法院檢察署96年6月11日彰檢良秋96偵1275字第23078號函檢附之驗斷書1份、財團法人彰化基督教醫院96年6月23日96彰基病歷字第096060075 號函1紙（參見原審卷宗）附卷可參。

㈡原審勘驗案發當日之現場監視器光碟內容，結果為：監視器鏡頭位置是由店內朝店外門口拍攝，光碟顯示時間1月4日零時28分起至零時28分44秒止，①被害人黃樹龍欲自地上站起且背對鏡頭，繼續持酒瓶抵抗，站在被告丙○○、己○○後方即證人林以專倒臥處之被告乙○○則單手持球棒，自證人林以專倒臥處，朝被告丙○○、己○○與被害人黃樹龍互毆處方向前進，並自被告己○○右側方向繞至被害人黃樹龍之身體左側，於被害人黃樹龍對被告丙○○揮動酒瓶時，被告乙○○以雙手持木質球棒1支，將該球棒由自己身體前方拉舉至自己身體右後肩頸處，再朝位於下方之被害人黃樹龍左側頭部方向，猛力揮擊；

被告乙○○由上朝下揮擊球棒時，面對鏡頭之被告丙○○以手抓住被害人黃樹龍手部，而面對鏡頭之被告己○○仍持電擊棒發出閃光欲電擊被害人黃樹龍，而面對鏡頭之被告丙○○、己○○之後方，均各站有男子1名，分別欲拉住被告丙○○、己○○，而面對鏡頭之被告乙○○雙手持木質球棒朝背對鏡頭之被害人黃樹龍左側頭部揮擊1次，並未擊中後，被告丙○○見狀即自被害人黃樹龍身旁閃開，被告己○○則被旁人，自跪在地上之被害人黃樹龍身旁拉離；

②面對鏡頭之被告乙○○以雙手持球棒朝背對鏡頭之被害人黃樹龍左側頭部揮擊第1次並未擊中後，背對鏡頭之被害人黃樹龍因被告丙○○、己○○並未在身旁，而自己站起來，面對鏡頭之被告乙○○見狀復以雙手將球棒由自己身體前方拉舉至自己身體右後肩頸處，再朝背對鏡頭之被害人黃樹龍左側頭部方向，猛力揮擊1次，而擊中被害人黃樹龍之左側頭部，被害人黃樹龍隨即往後傾倒，並撞擊現場椅子後倒地。

被告己○○雖被旁人（即證人蔡其河）抱住，然被告己○○見黃樹龍倒地後，仍手持電擊棒及用腳踹被害人黃樹龍胸部1次。

被告乙○○則站在原揮擊處觀看等情，此有現場監視器之光碟片1片、本院96年5月10日勘驗筆錄1份（見原審卷宗）附卷可參，參酌證人蔡其河於原審結證：被告乙○○揮棍時，被告己○○、丙○○均未有贊同之言語及動作等情（見原審96年5月31日審判筆錄第7頁）觀之，足徵被告乙○○於手持前揭木質球棒毆打林以專後，仍在店內櫃檯及廁所旁邊之洗手臺附近處，注視倒地之林以專，因適見被告己○○、丙○○與手持酒瓶之被害人黃樹龍彼此互毆之情狀，方另單獨起意而為揮棒攻擊被害人黃樹龍之事實，應可認定。

㈢按刑法上之故意，分直接故意（確定故意）與間接故意（不確定故意），「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者」為直接故意。

「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者」為間接故意；

又按刑法上殺人與傷害罪之區別，應以加害人有無殺意為斷，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；

倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已。

被害人所受傷害之程度及部位，固不能據為認定有無殺人犯意之唯一標準，但被害人所受傷害之程度、部位，及加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考（最高法院20年非字第104號判例、87年度臺上字第4494號判決參考）。

本案被告乙○○持以揮擊被害人黃樹龍之球棒為木製材質、棒頭直徑約5公分等情，此有與被告乙○○揮擊時之木質球棒相同之扣案球棒照片4紙附卷可參（見偵字第1275號偵查卷第164、165頁）；

而被害人黃樹龍因受有頭部外傷併左側硬腦膜上出血、左顳骨骨折之傷害送醫不治死亡，已如前述，是被害人黃樹龍係因被告乙○○之攻擊行為，而受有前揭傷勢，應堪認定。

證人蔡崇弘（法醫師）於原審結證述：因被害人黃樹龍相當年輕並無骨質疏鬆情形，而有左顳骨骨折情形，是經外力以很大力量重擊所致，且死亡機率很高等語（見原審96年7月10日審判筆錄第5、7頁），被告乙○○為智識健全之成年人，當知悉持前揭質地堅硬之木質球棒鈍器，朝屬人體重要致命部位即被害人黃樹龍頭部猛力揮擊，可能造成他人死亡之嚴重性；

況被告乙○○係以雙手將前揭木質球棒，由自己身體前方拉舉至自己身體右後肩頸處，再朝被害人黃樹龍之左側頭部方向，猛力揮擊，造成被害人黃樹龍所受傷害屬左顳骨骨折等情，業經原審勘驗案發當時之現場監視器光碟屬實，已如前述，並由被害人黃樹龍所受上開傷勢觀之，足徵被告乙○○手持球棒揮擊時力道猛重，否則，倘被告乙○○之意僅止於傷害而無取人性命之意思，則儘可僅持球棒作勢揮動比劃或持傷害性較低之器具攻擊，然被告乙○○明知上情，且有預見死亡發生之可能，仍持上述可重創人身甚而危害性命之球棒，以朝被害人黃樹龍頭部猛力揮打之方式為之，堪認被告乙○○具有殺人之未必故意甚明。

辯護意旨及被告乙○○前揭辯稱無殺人之犯意，而為傷害犯行云云，顯難與被告乙○○表現其外之客觀行為相稱，應屬避重就輕之詞，不足採信。

㈣按打擊錯誤，係指行為人對於特定之人或物加以打擊，誤中他人等之情形而言（最高法院28年上字第1008號判例參照）；

又行為人對所採犯罪方法或手段引起之結果，與其所預見之客體有誤，並非其本意時，即學理上所謂打擊錯誤（或方法錯誤），其錯誤應阻卻行為人對該誤擊客體之故意，此與不確定故意，係指行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意，仍應論以故意犯之情形有別（最高法院91年度臺上字第6672號判決要旨參照）。

本案被告乙○○以雙手將前揭木質球棒，由自己身體前方拉舉至自己身體右後肩頸處，再朝被害人黃樹龍之左側頭部方向猛力揮擊等情，已如前述，依上揭說明，尚非打擊錯誤。

至原審前揭勘驗筆錄內容，雖有被告乙○○由上朝下揮擊球棒時，面對鏡頭之被告丙○○則以手抓住被害人黃樹龍手部，而面對鏡頭之被告己○○仍持電擊棒發出閃光欲電擊被害人黃樹龍，而面對鏡頭之被告丙○○、己○○之後方均各站有男子1名，分別欲拉住被告丙○○、己○○等情，然證人蔡其河於原審證述：被告己○○、丙○○並無任何言語贊成或動作等語，且被告乙○○既係突然自被告丙○○、己○○後方走出，並朝被害人黃樹龍揮擊，是被告丙○○、己○○上揭行為，主觀上應係基於前揭傷害犯意之行為，雖就被害人之死亡應負加重結果刑責（理由詳後述），尚難逕行推認與被告乙○○之上揭殺人犯行間，有何犯意聯絡或行為分擔。

㈤綜上所述，被告乙○○上揭故意殺人犯行，事證明確，上開所辯，無非事後卸責之詞，不足採信，其犯行洵堪認定，應依法論科。

三、被告己○○、丙○○傷害致人於死部分：訊據被告己○○雖坦承於前揭時地，有持電擊棒攻擊被害人黃樹龍之行為，然辯稱：其係持電擊棒電擊被害人黃樹龍身體腰部以下部分，並無持電擊棒揮擊被害人黃樹龍云云。

另訊據被告丙○○固不否認於前揭時、地，前往該處聚會飲酒作樂，因故細故與證人林以專發生爭執，且輪流毆打證人林以專後，被告乙○○、己○○復分別持木質球棒、電擊棒朝被害人黃樹龍身體攻擊之事實，惟矢口否認有何傷害致人於死犯行，辯稱：其僅欲搶下被害人黃樹龍手中之酒瓶，並未出手毆打被害人黃樹龍云云。

惟查：㈠被告乙○○、丙○○及己○○等3人於前揭時地，先與證人即店內客人林以專，因細故發生互毆，致使林以專受有上開普通傷害，店內員工巫財壽見狀，趁機自被告乙○○雙手所持之木質球棒中，搶下其中木質球棒1支，藏放於店內木製矮櫃中之事實，亦為被告己○○、丙○○所供認，核與證人蔡其河（該店員工）於警詢及原審結證：案發當時被告己○○先由包廂內行走至櫃檯前與林以專發生爭執，被告丙○○、乙○○見狀亦由包廂內走出，被告丙○○先上前與林以專理論，被告乙○○則跑出店外門口處隨手拿取木質球棒2支折返店內，被告己○○則自包廂內拿出電擊棒1支，另被告丙○○亦順手持店內之金屬椅子，在店內櫃檯及廁所旁邊之洗手臺處，輪流朝林以專身體揮打，致使林以專倒地，店內員工見狀，則上前自被告乙○○雙手所持之木質球棒中，搶下其中木質球棒1支，藏放於店內木製矮櫃中等語（見相驗卷第38頁；

原審96年5月31日審判筆錄第4至6頁）；

證人林以專於警詢證述：案發當日，伊至該店內欲找友人即被害人黃樹龍、證人蔡其河聊天，被告己○○先由包廂內行走至櫃檯前與其發生爭執後，被告丙○○、乙○○亦由包廂內走出，伊與被告乙○○、己○○、丙○○3人理論，被告乙○○則手拿木棒，被告己○○拿出電擊棒1支與被告丙○○3人，在店內大廳處，輪流毆打致伊受傷倒地等語（見相驗卷第33至34頁）等語；

證人巫財壽於警詢證稱：被告乙○○、丙○○及己○○3人於前揭時地，先與證人即店內其他客人林以專，因細故發生互毆，伊有上前勸阻並搶下其中木質球棒1支藏放於店內等語（見偵字第1275號偵查卷第12至13頁）；

證人陳萬福於警詢證述：案發當日被告乙○○、己○○、丙○○先與林以專發生口角，之後被告乙○○雙手持木質球棒2支，被告己○○則拿出電擊棒1支，被告丙○○手持店內之金屬椅子，在店內，輪流攻擊林以專之身體，致使林以專倒地等語（見偵字第1275號偵查卷第15頁）相符合。

並有秀傳紀念醫院96年1月6日診斷秀字第5327447號診斷證明書1紙、現場監視器翻拍照片14張（見同上警卷第35頁、第49至54頁）、現場監視器之光碟片1片及本院96年5月10日勘驗筆錄1份附卷可參，核屬相符。

是被告乙○○、丙○○及己○○3人於該店內，先與證人即店內其他客人林以專因細故發生爭執進而互毆之事實，應可認定。

㈡共同被告己○○於原審結證述：伊與被告丙○○、乙○○與林以專於上揭時、地，發生衝突後，被害人黃樹龍突然雙手各持店內之酒瓶，揮砸其頭部，其亦持電擊棒朝被害人黃樹龍下腹部位攻擊，被告丙○○在旁徒手抓住被害人黃樹龍阻止被害人黃樹龍繼續攻擊（見原審96年5月31日審判筆錄第19至20頁）等語；

證人蔡其河於警詢及原審結證述：被害人黃樹龍看見林以專於該小吃店內遭被告丙○○、乙○○、己○○圍毆，亦雙手各持店內之酒瓶共計2瓶上前抵抗，被告己○○則持電擊棒朝被害人黃樹龍下腹部位攻擊，被告丙○○在旁則徒手將被害人黃樹龍推倒在地，被告己○○仍繼續持電擊棒朝黃樹龍之身體下腹部位及腳部攻擊等語（見相驗卷第36、38頁；

原審96年5月31日審判筆錄第5至6頁）；

證人陳萬福於警詢證述：案發時被害人黃樹龍看見林以專於該小吃店內遭被告丙○○、乙○○、己○○圍毆而出面制止，被告己○○則持電擊棒朝被害人黃樹龍電擊，被告丙○○徒手毆打被害人黃樹龍等語（見偵字第1275號偵查卷第15頁）；

況案發當時被告己○○、丙○○確有共同輪流毆打被害人黃樹龍等情，亦經原審勘驗現場電磁記錄物光碟肯認屬實，此有現場監視器翻拍照片4張（見警卷第57至58頁）、現場監視器之光碟片1片及本院96年5月10日勘驗筆錄1份（見原審卷）附卷可參。

是被告己○○、丙○○於毆打林以專後，因見被害人黃樹龍上前阻止，共同基於普通傷害之犯意聯絡，另由被告己○○持電擊棒朝被害人黃樹龍之身體下腹部位及腳部攻擊，被告丙○○則以徒手方式毆打被害人黃樹龍之事實，亦可認定。

至共同被告己○○於原審結證述：被告丙○○並未毆打被害人黃樹龍云云（見原審96年5月31日審判筆錄），核與前揭事證不符，應係證人己○○出於迴護被告丙○○之詞，當無足採信。

㈢被害人黃樹龍身體受有左臍部7×7公分皮下出血之普通傷害等情，亦有中山醫學大學附設醫院病理科鑑定報告書1份（見第117頁至第123頁）在卷可查。

又證人蔡崇弘（法醫師）亦於原審結證述：被害人黃樹龍身體之左臍部雖有7×7公分皮下出血之傷勢，然並非造成被害人黃樹龍死亡原因，且一般醫院急救時並不會壓人體左臍部位，是被害人黃樹龍身體之上揭皮下出血傷勢，非屬醫院急救被害人黃樹龍時所造成之傷害，亦非遭人以通電電擊棒之電流所造成之傷害，該傷勢僅屬一般鈍器傷害，又依法醫學定義而言，凡屬於力量面廣之物品均屬鈍器（見原審96年7月10日審判筆錄第4至5頁）等語屬實，是被害人黃樹龍身體左臍部，受有上揭皮下出血之普通傷害，並非醫院急救被害人黃樹龍或被告己○○手持通電電擊棒之電流所造成之傷害，且該傷害亦不構成造成被害人黃樹龍死亡之原因，固可認定。

被告丙○○固未持店內鐵椅攻擊 被害人黃樹龍，又被告己○○、丙○○起初輪流毆打被害人黃樹龍時，被告乙○○僅單純站在林以專倒臥處，注意林以專，並未與被告己○○、丙○○有何普通傷害被害人黃樹龍身體之犯意聯絡及行為分擔，而係另單獨基於殺人之未必故意而為前述之殺人行為。

惟按「刑法第277條第2項傷害致人於死之罪，係因犯罪致發生一定結果而為加重其刑之規定，按照同法第17條固以行為人能預見其結果發生時，始得適用，但上訴人於甲乙等叢毆被害人時，既在場喝打，此種傷害行為，足以引起死亡之結果，在通常觀念上不得謂無預見之可能，則上訴人對於被害人之因傷身死，即不能不負責任。

上訴意旨謂被害人身受各傷，無一屬於要害且均甚輕微，其死亡結果斷非行為人所能預見，主張應依刑法第17條規定不負致死之責，自無可採」（最高法院29年上字第1011號判例參照）。

被告己○○與丙○○主觀上雖無殺害黃樹龍之故意，惟其等明知人體之頭部為身體之要害部位，以質地堅硬之木質球棒毆擊他人之頭部，極可能造成他人死亡之結果，其等2人雖無與被告乙○○有共同殺害黃樹龍之犯意聯絡，於與被害人黃樹龍纏鬥中，主觀上亦未預期被告乙○○持木棒毆擊黃樹龍頭部要害，惟其等2人客觀上可預見被告乙○○持質地堅硬之木質球棒毆擊黃樹龍身要害，極可能造成死亡之結果，仍於被告乙○○攻擊黃樹龍時，或由被告己○○持電擊棒，或由被告丙○○徒手持續毆打黃樹龍，此有警局翻拍照片可佐（見相驗卷第64頁）；

又據原審於96年5月10日勘驗案發當日現場監視器光碟內容，光碟顯示時間1月4日零時28分起至零時28分44秒止之勘驗結果其中二之⑷（見原審卷第124頁）。

被告己○○於本院亦結證稱：「（辯護人問：你距離被告乙○○多遠？）幾步路。

（辯護人問：被告揮擊木棒時，口中有無言語？）沒有。

（檢察官問：你是否看到乙○○拿球棒從外面進來？）在店內看到球棒，是他從店內拿的。

（檢察官問：丙○○有無看到他拿球棒？）有。」

等語（見本院審判筆錄第5頁）。

可知被告己○○在被害人因遭被告乙○○揮棒擊中倒地後，仍持電擊棒及用腳踹被害人胸部，被告己○○於被告乙○○打殺被害人黃樹龍之前後，均有接續傷害被害人黃樹龍之行為。

是被告己○○持電擊棒，被告丙○○徒手，被告乙○○持木質球棒毆擊被害人黃樹龍，此種共同毆打行為，足以引起死亡結果，在通常觀念上不得謂無預見之可能，被告己○○、丙○○就被害人黃樹龍因傷死亡，應負傷害致人於死責任。

㈣綜上所述，被告己○○、丙○○2人在上開小吃店內，由被告己○○持電擊棒1支與被告丙○○徒手，共同基於傷害之犯意，毆打被害人黃樹龍，並致被害人黃樹龍死亡，事證明確，應堪認定。

四、按共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論（最高法院50年台上字第1060號判例參照）；

又加重結果犯，以行為人對於加重結果之發生有預見之可能，能預見而不預見者為要件，而刑法第277條第2項前段之傷害致人於死罪，係對於犯普通傷害罪致發生死亡結果所規定之加重結果犯，依同法第17條規定，以行為人能預見其死亡結果之發生為要件，所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬不確定故意之範圍。

又共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任，惟如前述，加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍；

是以，加重結果犯對於加重結果之發生，並無主觀上之犯意可言。

從而共同正犯間應否同負加重結果之全部刑責，端視其就此加重結果之發生，於客觀情形能否預見；

而非以各共同正犯之間，主觀上對於加重結果之發生，有無犯意之聯絡為斷（最高法院91年台上字第50號判例參照），故就傷害致人於死罪而言，共犯間對於傷害行為雖有犯意之聯絡，但對於死亡之結果，並無主觀上之犯意（倘有主觀之犯意即屬殺人罪範圍）。

於此情形，關於死亡之加重結果部分，即無犯意之聯絡可言。

五、核被告乙○○所為，係犯刑法第271條第1項之殺人既遂罪；被告己○○、丙○○所為，均係犯刑法第277條第2項之傷害至人於死罪。

被告己○○、丙○○間，就普通傷害犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，就因而致被害人死亡之加重結果，有行為分擔，均為共同正犯。

原判決認被告罪證明確而予科刑，固非無見，惟查：⑴原判決認被告己○○、丙○○所為，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪，而未科以同條第2項害致死罪責，尚有未洽；

⑵被告乙○○無端持球棒公然逞兇並致被害人死亡，實屬兇殘，其枉顧人命，造成無可挽救之遺憾，使被害人黃樹龍家屬痛失至親，危害甚巨，惟依證人甲○○（在場者）於本院結證稱：「（辯護人問：你知道他們衝突的原因嗎？）沒有印象。

我只知道我們那時候要離開那店，被害人他好像阻擋我們，拿瓶子敲被告己○○。

（辯護人問：你的意思，是突發事件？）是的。

（檢察官問：被害人在你們離開時阻擋你們，之前是否有衝突？）有衝突。

（檢察官問：什麼衝突？）口角衝突，是被告跟被害人以外的店裡的人衝突。

（檢察官問：所以說你們要離開時，被害人出來阻擋你們？）是的。」

等情（見本院審判筆錄卷第8、9頁），本案被告乙○○與被害人本無仇怨，乃突發事件而非預謀行兇，被告乙○○於擊中被害人頭部1次後，見其倒地即罷手未再有攻擊行為，惡性尚非深重，原判決量處無期徒刑，失之過重。

檢察官亦執⑴之事由指摘原判決不當，被告乙○○上訴指摘原判決量刑過重, 均為有理由。

原判決既有上述可議之處，自無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告己○○、丙○○及被告乙○○至小吃店飲酒作樂，僅因細故，竟分別基於共同普通傷害、殺人犯意，無端持電擊棒、球棒公然逞兇並致被害人黃樹龍死亡結果，又其等爰審酌被告犯罪之動機、目的、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段、與被害人平日之關係、犯罪所生之危害、犯罪後之態度且被告等迄今仍未與被害人家屬達成和解，賠償損失等一切情狀，量處如主文第2、3、4項之刑罰。

並就被告乙○○部分，依刑法第37條第1項之規定，宣告褫奪公權10年。

未扣案之電擊棒1支，係被告己○○所有，且經被告己○○於犯後丟棄等情，業經被告己○○陳述明確，該電擊棒既未扣案且無法證明仍存在，為免執行困難，爰不諭知沒收。

。

另扣案之木質球棒1支，並非被告乙○○供本案殺人罪所用之物；

而未扣案之木質球棒1支，雖係供被告乙○○犯本案所用之物，且經被告乙○○丟棄於彰化縣彰化市臺鳳社區山谷內等情，業經被告乙○○於警詢中陳述明確，惟上揭扣案、未扣案之木質球棒共計2支，均係被告乙○○臨時於該小吃店外取得，尚非被告乙○○所有之物，亦非違禁物，自不得宣告沒收。

又扣案之鐵椅1張、酒瓶2瓶，係該小吃店內之物，並非被告乙○○、己○○、丙○○所有之物，亦非供被告乙○○、己○○、丙○○犯罪所用之物等情，業據上揭被告等陳述明確，爰不予宣告沒收。

六、公訴意旨另以：被告乙○○與同案被告己○○、丙○○於犯罪事實所示時地，基於傷害他人身體之犯意聯絡，由同案被告己○○手持電擊棒攻擊被害人黃樹龍，被告丙○○在旁則徒手毆打被害人黃樹龍，並壓住被害人黃樹龍之頭頸部，致被害人黃樹龍身體受有前揭普通傷害，因認被告乙○○係共同涉犯刑法第277條第1項之普通傷害罪嫌云云。

惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，154條第2項定有明文。

所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。

苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年上字第3105號、同院30年上字第816號判例要旨參照）。

公訴人認被告乙○○於犯罪事所示時地，與同案被告己○○、丙○○共同傷害他人身體之犯行，無非係以證人蔡其河、巫財壽、陳萬福分別於警詢中之陳述，為其論罪之依據，惟前揭證人並未證述，被告乙○○與同案被告己○○、丙○○有何共同傷害被害人黃樹龍身體之犯意聯絡及行為分擔等情。

此外，復查無其他積極證據足以證明被告乙○○與同案被告己○○、丙○○間，就犯罪事實所示之普通傷害犯行，有何犯意聯絡及行為分擔，惟檢察官認此部分與被告乙○○前揭論罪科刑之殺人罪間，應為犯意變更之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第277條第2項、第271條第1項、第37條第2項，判決如主文。

本案經檢察官丁○○到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 7 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 鄭 永 玉
法 官 江 錫 麟
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉 建 智
中 華 民 國 96 年 11 月 7 日
附錄本案判決論罪科刑法條：
刑法第271條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。
刑法第277條：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。