臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,96,抗,1056,20071130,1

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 96年度抗字第1056號
抗 告 人
即 受 判 決 人 乙○○
輔 佐 人
即受判決人之父 甲○○
上列抗告人因妨害兵役聲請再審案件，不服臺灣苗栗地方法院中華民國96年10月31日裁定（96年度聲再字第8號）提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

理 由

一、聲請意旨略以：聲請人即受判決人（下稱聲請人）乙○○因妨害兵役案件經台灣苗栗地方法院94年度訴字第389號刑事判決判處有期徒刑6月確定在案，茲因聲請人及輔佐人甲○○主張原處分機關行政處分苗栗縣政府88府兵徵字第8800091097號函業經臺中高等行政法院89年度訴字第696號裁定撤銷在案，聲請人及輔佐人依臺中高等行政法院89年度訴字第696號裁定提出原處分機關請求核發合法的國民補充兵役證明，有苗栗縣苗栗市公所民國91年1月18日苗市兵字第0910001017號函為憑，是原處分機關有所違誤。

又原處分機關連續送達常備兵徵集令苗栗縣政府94年1月28日府民徵字第0940011115號94年第A1965梯次並移送檢察署提起公訴顯然有誤，有違一事不再理原則等語。

爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定聲請再審云云。

二、抗告意旨略以：（一）原處分機關行政處分88府兵徵字第880009097號不實處分書提起訴願、再訴願，甚至審理期間再延期2個月均未提出任何答辯書狀，原處分機關也未加以妥適處理，有誤，提起行政訴訟台灣高等法院89年度訴字第696號裁定在案。

（二）聲請人依台灣高等法院89年度訴字第696號裁定，再提出請求核發合法的補充兵役證明，又未加以妥適處理，顯然有誤。

（三）原處分機關反而送達94年陸軍第A1965號常備兵徵集令，輔佐人提起行政訴訟請求撤銷在案，分別經最高行政法院91年度裁字第341號、92年度裁字第652號、93年度裁字第894號裁定在案。

（四）相對人（苗栗縣政府）變造虛擬不實徵集令，以違反兵役治罪條例移送警察局，檢察署偵查起訴，經台灣苗栗地方法院94年度訴字第389號判處聲請人意圖避免常備兵徵集而應受徵集無故逾入營期限5日，處有期徒刑6月，如易科罰金以三百元折算一日，顯然有誤，應予撤銷更為無罪、免訴、免刑之判決。

（五）台灣苗栗地方法院94年度撤緩字第33號裁定提起抗告，台中高等法院95年度抗字第56號於95年2月7日收文，在訴訟審理期間。

（六）苗栗地方法院檢察署執行單位通緝於94年12月14日晚間強押聲請人罰金新台幣16萬3千8百元，應予撤銷。

（七）請求退還現金新台幣16萬3千8百元云云。

三、按有罪之判決確定後，因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第420條第1項第6款定有明文。

次按「刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。

故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據。」

（最高法院85年度臺抗字第308號判決參照）。

查原裁定以聲請人因申請劃為補充兵役事件，不服苗栗縣政府88府兵徵字第880091097號函所為之行政處分，以苗栗縣政府為被告，向臺中高等行政法院提起行政訴訟，經該院以起訴不合法於90年1月30日以89年度訴字第696號裁定駁回原告之訴，嗣經聲請人向最高行政法院提起抗告，經該院於91年4月25日以91年度裁字第341號裁定駁回抗告確定，聲請人復對上揭確定裁定聲請再審，先後經最高行政法院以再審之聲請不合法，分別於92年5月22日以92年度裁字第652號裁定及93年7月22日以93年度裁字第894號裁定駁回聲請再審在案等情，業經原審調閱該院93年度訴字第326號刑事卷宗查證屬實，並有臺中高等行政法院89年度訴字第696號裁定、最高行政法院91年度裁字第341號裁定、92年度裁字第652號裁定及93年度裁字第894號裁定影本4份在卷可稽，堪認聲請人因不服苗栗縣政府88府兵徵字第880091097號函所為之行政處分，其向臺中高等行政法院提起行政訴訟，係經該院裁定駁回原告之訴並經確定無訛，聲請人聲請意旨認苗栗縣政府88府兵徵字第880091097號函所為之行政處分業經臺中高等行政法院89年度訴字第696號裁定撤銷在案云云，核與事實顯不相符，自不足採。

另參諸聲請人所涉犯之妨害兵役案件，係於93年7月27日經臺灣苗栗地方法院檢察署以94年度偵字第2693號提起公訴，經本院於94年10月6日以94年度訴字第389號判決判處有期徒刑6月，如易科罰金以300元折算1日，並於同年10月27日確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣苗栗地方法院檢察署94年度偵字第2693號起訴書、本院94年度訴字第389號判決影本各1份在卷可憑，核與上揭聲請人因申請劃為補充兵役事件，不服苗栗縣政府88府兵徵字第880091097號函所為之行政處分，向臺中高等行政法院提起行政訴訟，經該院於90年1月30日裁定駁回原告之訴，嗣經聲請人向最高行政法院提起抗告，經該院於91年4月25日裁定駁回抗告確定等情相較，顯見聲請人於本院94年10月6日就其所涉犯妨害兵役案件判決前，即已知悉上揭行政訴訟已因不合法而經駁回確定情事，是該項證據自非判決後所發見，且非當事人所不知，不及調查斟酌之事項，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款規定「新證據」之再審事由不合，而予以裁定駁回聲請人再審之聲請云云，經核於法並無違誤。

至聲請人對台灣苗栗地方法院94年度撤緩字第33號撤銷緩刑宣告之裁定提起抗告，業經本院於95年1月27日以95年度抗字第56號裁定駁回抗告而告確定在案，該裁定係聲請人先前因犯妨害兵役治罪條例案件，經臺灣苗栗地方法院以93年度訴字第326號（臺灣苗栗地方法院檢察署93年偵字第2203號）判處有期徒刑4月，緩刑2年，先後經本院及最高法院駁回上訴，而於94年5月12日確定在案之案件，與本案並無關連性，非屬新證據。

又聲請人雖指稱苗栗縣政府變造虛擬不實之徵集令云云，惟並無任何證據可資證明，尚難遽採。

至聲請人請求退還現金新台幣16萬3千8百元乙節，並非聲請再審之適法理由。

另聲請人所提之其他理由，經核並不足以動搖原確定判決，與「新證據」之要件亦有不符。

綜上，原裁定以聲請人之聲請與刑事訴訟法第420條第1項第6款所規定「新證據」之再審理由不合，而予以裁定駁回聲請人再審之聲請，核無不合。

聲請人抗告意旨徒憑己見，任意指摘原裁定不當，並無理由，應予駁回。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

中 華 民 國 96 年 11 月 30 日
刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 陳 宏 卿
法 官 劉 榮 服
上列正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 周 巧 屏
中 華 民 國 96 年 11 月 30 日