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臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 96年度聲再字第89號
再審聲請人
即受判決人 甲○○
（現於臺灣臺中女子監獄執行中）
上列聲請人因違反毒品危害防制條例案件，對於本院93年度上重訴字第26號中華民國93年9月14日第2審確定判決（原審案號：臺灣南投地方法院93年度訴字第8號。
起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署92年度偵字第1966號、第2623號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請再審意旨略以：㈠原判決事實及理由欄三⑵認：秘密證人A2、A3、A4、A5、A6及陳世明於偵、審中所指述被告與戴慶明有共同販賣第一級毒品海洛因等情。
原判決僅依據秘密證人A2、A3、A4 、A5、A6與證人陳世明於偵、審中之指訴採為聲請人判決論罪科刑之主要依據，惟其等秘密證人及陳世明於聲請人甲○○事實審法院判決前已於同案被告戴慶明案件中明確陳述證明聲請人甲○○無販賣第一級毒品之行為，此項新證據分述如下：⒈秘密證人A2部分：秘密證人A2於另案被告戴慶明審理時（臺灣南投地方法院92年度訴字第249號）證稱：「不認識（戴慶明），都沒有（向在座3位被告）購買毒品」、「毒品來源跟高明買的，都是用手機聯絡，我忘記他手機號碼了.... 約在名間華山村那邊，都是他自己一個人來」、「他長得很壯、個子蠻高的，臉上有刀疤，近近的才看的到」，且依據臺灣高等法院臺中分院95年度上重更㈢字第69號刑事確定判決中就秘密證人A2部分對戴慶明為無罪諭知，及最高法院95 年度台上字第5707號刑事判決理由㈣明確載認秘密證人A2 之警、偵詢筆錄難認已具備傳聞法則例外可信之要件，認聲請人甲○○並無販賣第一級毒品給予秘密證人A2之行為。
⒉秘密證人A4部分：秘密證人A4於另案被告戴慶明審理時（臺灣南投地方法院92年度訴字第249號）證稱：「以前向一位叫阿明的人買毒品」「.. 那個人有時騎機車，有時開車過來，騎機車不一定.. 開車也不一定同一部車」「（那人）很胖，差不多有100多公斤，身高約160公分左右」「.. 警察給我看的照片，有點像賣我毒品的人，人也是胖胖的，但不是很清楚」「在庭3位（內有被告）我都不認識」「當時我被關，警察主動找我出來問，為何找我出來，我不知道。
」然戴慶明身高180公分，且依據臺灣高等法院臺中分院95 年度上重更㈢字第69號刑事確定判決中就秘密證人A4部分對戴慶明為無罪諭知，及最高法院95年度台上字第5707 號刑事判決理由㈠載認：「原判決認定上訴人有原判於事實欄所載之販賣毒品海洛因犯行，無非依據證人於警、偵、審之供述為其論斷之唯一依據，然各該證人於警、偵、審之供述，本具證據之同一性，縱屬其各人先後供述一致，應無彼此相互效力可言.. 徒以上開證人各於警、偵及審之供述，先後並無不符等情做為上訴人論罪之唯一依據，其採證自難認適法..。」
此係發現聲請人之原判決採證違法之新證據，並認聲請人甲○○並無販賣第一級毒品給予秘密證人A4之行為。
⒊秘密證人A6部分：原判決僅以秘密證人A6偵審中之指訴採證為聲請人論罪科刑之唯一依據，惟秘密證人A6此部分於另案被告戴慶明案件中已明確調查清楚秘密證人A6於戴慶明92年1月16 日羈押前並無施用毒品為警所查獲或採尿檢驗結果可認確有施用毒品海洛因之情事，是秘密證人A6於偵、審中所為之指訴足為證明其為虛偽，且此項新證據於聲請人事實審法院判決前已成立，足認有新證據存在，且依據臺灣高等法院臺中分院95年度上重更㈢字第69號刑事確定判決中就秘密證人A6部分對戴慶明為無罪諭知，是聲請人甲○○與戴慶明並無販賣第一級毒品給予秘密證人A6之行為。
⒋秘密證人A5部分：原判決認定聲請人與戴慶明販賣第一級毒品給秘密證人A5所持理由僅依據秘密證人A5偵、審之供述為唯一判決依據，但原判決僅說明在陳世明處扣得之證物含有第一級毒品之成分外，至於秘密證人A5之部分並未說明經由如何之調查或檢驗鑑定得以證明聲請人所販賣給秘密證人A5之物品為第一級毒品，即逕論以販賣第一級毒品罪；
且證人鄒志輝警員於93年11月24日（臺灣高等法院臺中分院93年度上重訴字第16號案）到庭證稱：「因為沒有查A5吸用毒品的證據.. 」、「.. 因為我們去他家時，什麼都空空的，都沒有找到東西，所以沒有因為此事移送觀察勒戒.. 」此項新證據於聲請人事實審法院判決前已成立，足認有新證據存在，是聲請人甲○○與戴慶明並無販賣第一級毒品給予秘密證人A5之行為。
⒌陳世明部分：原判決認定聲請人曾幫助戴慶明販賣第一級毒品海洛因於陳世明所憑證據及理由僅以陳世明於偵查中證稱：「買毒品時都是到戴慶明華山住址買」及原審中稱：「向戴慶明買毒品去他岳父家」、「買毒品時有看過甲○○，他們是夫妻」、「毒品都是戴慶明交給我錢也是他收的」「（問：你與戴慶明為毒品交易時，被告（甲○○）有無跟你談及毒品價格或收受販賣毒品金錢或交付毒品之事宜？）沒有」、「（問：所謂被告有在場是何意？）毒品戴慶明因為都是在他家裡交給我，因在他家裡交付毒品及金錢，所以被告有在場」原判決卻用推測或擬制之方法臆測聲請人連續販賣第一級毒品給予陳世明，且陳世明分別於92年10月16日、93年2月14日（臺灣南投地法院92年度訴字第249號案）到庭證稱：「僅向戴慶明購買毒品。」
及偵察中證稱：「最初是直接到其華山的住址向其購買，後來警察到其家搜索過，他才改由他人送貨」，證人陳世明已明確指示僅向戴慶明購買或另名不詳姓名成年男子購買並無向聲請人為交易，此項證詞係成立於事實審法院判決前，且依據臺灣高等法院臺中分院95年度上重更㈢字第69號刑事確定判決之事實欄一㈣已明確認定係戴慶明及有犯意聯絡之不詳姓名成年男子共同販賣第一級毒品給證人陳世明，是聲請人甲○○並無販賣第一級毒品給予證人陳世明之行為。
⒍秘密證人A3部分：原判決認定聲請人販賣第一級毒品給秘密證人A3所持理由僅依據秘密證人A3於偵查中稱：「我先打電話給他（戴慶明），交貨地點由他決定，他開車來，車內另坐一名女生，我將錢給他，戴將毒品交給那位女生，那位女生再把毒品交給我」、「（提示甲○○照片）我不能確定」是原判決逕用推測或擬制之方法臆認此名女性是聲請人李美鳳，並載認：「復無證據顯示戴慶明尚有其他親密女友，則前述A3所示戴慶明販毒時車內之女子應係被告無疑」；
且秘密證人A3於另案被告戴慶明審理時（臺灣南投地方法院92年度訴字第24 9號）證稱：「我跟高明買過10多次毒品，每次約1、2千元」、「高明有時叫不認識的人拿給我」「本人有拿給我過，但晚上看不清楚」，秘密證人A3已明確陳述販賣毒品給予他之販毒者僅係高明及另名不詳姓名之成年男子，是聲請人甲○○與戴慶明並無販賣第一級毒品給予秘密證人A3之行為。
㈡爰依最高法院95年度台上字第5707號刑事判決指述：⒈各該證人於警詢、偵查及審判中之供述為其論斷之唯一依據本具有證據之同一性，縱屬其各人先後供述一致，應無彼此互相補強之效力可言.. 徒以上開證人各於警詢、偵查或（即）審級中之供述前後並無不符等情，作為上訴人論罪之唯一依據，其採證自難認適法。
是原判決僅以秘密證人A2、A3、A4、A5、A6及陳世明等人之警、偵、審之供述採為論罪之唯一證據，且其等證人所為之陳述尚無任何補強證據及積極證據擔保該項供述之真實性；
再者，原審法院亦無調查其他證據以資審認，而使其他證據之證明力達於確信該向供述為真實而無合理之懷疑，原判決遽行判決，其認定事實顯有違誤並有違背證據法則，此項違背證據法則之新證據於聲請人事實審法院判決前已成立，足認有新證據存在。
⒉我國現行法制雖尚無類似「證人指證（認）程序法」，然依法務部及內政部警政署於90年5月、8月頒佈之「法務部對於指認犯罪嫌疑人程序要點」、「人犯指認作業要點」及「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」。
是法院就偵查過程中所實施第一次指認，於為事後審查時，對其指認程序如與上開要點（領）等規範不相符合，因仍屬被告以外之人於審判外所為之陳述，從而排除有確切證據足認指認人於案發時所處之環境，已足資認定其確能對犯罪行為人觀察明白，認知犯罪行為人行為內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認客觀可信而非出於不當之暗示者按之刑事訴訟法第159條之1至第159條之3規定之趣旨，即難認定已具被傳聞法則例外之可信性要件，而得做為證據，是原判決採證秘密證人A2、A3、A4、A5、A6及陳世明於警詢及偵查中之單一相片指認，係違法指認，不具證據能力，此項新證據於聲請人事實審法院判決前已成立，足認有新證據存在。
㈢原判決於事實欄一載認：「聲請人甲○○與其配偶戴慶明..自民國90年12月間某日起至91年10間某日止以自備之0000000000號為聯絡工具，共同連續販賣第一級毒品給秘密證人A2、A3、A4、A5、A6及陳世明」惟依據遠傳電信股份有限公司之傳真回函，該門號之開通日期為91年11月7日，故聲請人在91年11月7日之前如何以該門號之行動電話作為與秘密證人A2、A3、A4、A5、A6及陳世明等人販毒之聯絡工具？該新證據於事實審法院判決前已存在，應足以動搖原判決犯罪事實之認定。
㈣原判決理由欄五⑵載認「.. 被告販賣第一級毒品海洛因之次數、金額雖非微少，但係因受其配偶戴慶明影響始共同販賣毒品於他人吸食，且購買毒品之人亦多係與戴慶明洽談購毒事宜，被告僅係有時陪同在旁收錢或協助交付毒品」原判決認定聲請人係幫助戴慶明交付毒品給秘密證人A2、A3、A4、A5、A6及陳世明等人，且上開證人均與戴慶明洽談購毒事宜，然按臺灣高等法院臺中分院95年度上重更㈢字第69號刑事確定判決中就秘密證人A2、A4、A6部分對戴慶明均為無罪諭知，是聲請人甲○○與戴慶明並無販賣第一級毒品給予秘密證人A2、A4、A6之行為。
㈤本案聲請人於另案被告戴慶明案件中發現確實有利之新證據，而此項有利之新證據於聲請人事實審法院判決前已存在，茲析述如下：⒈檢察官於91年11月5日、92年1月16日及92年2月24日帶隊搜索聲請人及戴慶明之戶籍地、汽車、身體及住居所時，並無查扣到任何第一級毒品海洛因與相關之物證，而本案查扣之第一級毒品海洛因（淨重3.5公克）是91年12月9日於陳世明家中所查獲扣案，且證人陳世明於94年9月20日（臺灣高等法院臺中分院94年度上重更（一）字第15號）證稱：「我於91年12月9日遭警方查扣的第一級毒品及行動電話不是戴慶明的，毒品是阿清之前賣給我的，不是當場交易被查獲的」、「我之前打0000000000行動電話是要找阿清，日後我可以指認阿清該人」，足證本案扣案之第一級毒品和聲請人無關。
⒉原判決理由內載認：「秘密證人A2、A3、A4、A5、A6及陳世明均以公共電話或行動電話撥打戴慶明之行動電話聯絡交易毒品」，惟依據戴慶明所涉案件中，戴慶明與上開證人所陳述之交易毒品時間並無任何所謂交易毒品之通聯記錄、監聽譯文、通訊監察錄音，更甚者，本案證人、秘密證人均陳述以公共電話或行動電話撥打帶慶明之行動電話聯絡交易毒品，然竟無法陳述所謂交易毒品當時戴慶明之行動電話號碼，且無任何通聯記錄、通訊監察錄音、監聽譯文等證據，此項有利之新證據於聲請人事實審法院判決前已存在。
⒊又爰依戴慶明所涉案件中，業已證明檢警人員並無查獲戴慶明與證人、秘密證人間所謂交易毒品之相關證據，且並無同時查獲聲請人與戴慶明持有任何第一級毒品及相關物品之證據，以上有利於聲請人之新證據原審未詳予審認，致使認定事實顯有違誤，足以動搖原判決事實之認定，復足以影響判決。
㈥聲請人或戴慶明苟有販賣第一級毒品之犯行，則其販賣次數、金額為何？涉及換算聲請人實際所得之認定，復影響應沒收金額之認定及科刑之刑度，然原判決僅引用秘密證人A2、A3、A4、A5、A6及陳世明於警詢、偵查中審判外之指訴為聲請人暨戴慶明論罪科刑判決基礎之惟一依據，且按上述㈠至㈤之說明，實有於戴慶明案件中發現確實之新證據足證本案證人等於警詢、偵查中之指認不合法，並不符審判外之傳聞法則例外之可信性要件；
且依據臺灣高等法院臺中分院95年度上重更㈢字第69號刑事確定判決中就秘密證人A2、A3、A4、A6部分對戴慶明已為無罪諭知；
再以，就販賣第一級毒品給秘密證人A3部分，於戴慶明案件乃認定犯罪所得1萬1千元，然於本案聲請人案件中卻認定犯罪所得5萬元，顯有事實認定不符之虞，准此，聲請再審，懇請鈞院重新審理秘密證人A2、A3、A4、A6部分，使聲請人於此部分受無罪判決之諭知，並諭知輕於原判決之刑度云云。
二、按判決在第三審確定者，對於該判決聲請再審，除以第三審法院之推事有第四百二十條第五款情形為原因者外，應由第二審法院管轄之，刑事訴訟法第四百二十六條第三項定有明文。
本件聲請人係以刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款之規定聲請再審，依上開規定，自應由本院管轄之，先予敘明。
次按，有罪判決確定後，因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款定有明文；
而所謂發見確實之新證據，係指該證據於最後事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，或審判當時不及調查審酌之證據，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須就該證據連同原確定判決中認定事實存在之積極證據與相反之消極證據全體予以觀察，經自由證明程序，顯然可認為足以動搖原有罪確定判決之事實基礎，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。
故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，二者缺一不可。
倘未具備上開二種特性，即不能據為聲請再審之原因 (最高法院九十三年度臺抗字第九八號裁定意旨參照)。
經查，本件聲請人聲請意旨所謂發現確實之「新證據」，係指本院九十六年二月七日九十五年度上重更㈢字第六九號判決（該案判處被告戴慶明有期徒刑十四年確定），該他案之判決書顯非屬本案事實審法院於判決前因未經發見，不及調查斟酌，至其後始行發見之所謂「新證據」。
況刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂應受輕於原判決所認罪名之判決，係指應受較輕罪名之判決而言，至宣告刑之輕重，乃量刑問題，不在本款所謂罪名之內（最高法院五十六年台抗字第一○二號判例意旨參照）。
經查，依本件聲請意旨所載，仍無法排除聲請人有共同與戴慶明販賣第一級毒品海洛因給Ａ３、Ａ５等人之事實，則依聲請意旨，本件聲請亦不合乎「足認受有罪判決之人應受‧‧‧輕於原判決所認罪名之判決」之規定。
至聲請意旨所另提出之其他事證論述，核均非於本案最後事實審法院判決（即本院九十三年度上重訴字第二六號）前已經存在，為法院、當事人所不知，或審判當時不及調查審酌之證據，亦不足以動搖原有罪確定判決之事實認定，即與再審要件之「顯然性」不符。
本件聲請人之再審聲請，並不合於刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款之要件，其再審之聲請為無理由，應予駁回。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 30 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 姚 勳 昌
法 官 張 智 雄
上列正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 謝 雅 惠
中 華 民 國 96 年 12 月 3 日
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