臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,96,醫上更(一),241,20071129,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度醫上更(一)字第241號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
教醫院）
選任辯護人 林正雄律師
林志忠律師
上列上訴人因被告業務過失致死案件，不服臺灣彰化地方法院93年度訴字第38號中華民國93年6月23日第一審判決(起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署92年度偵字第2797號），提起上訴，案經判決，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：㈠被告戊○○係財團法人彰化基督教醫院之醫師，為從事醫療業務之人，負責為被害人即病患洪夏所罹患之「瓦特氏腹壺癌」進行「胰臟頭及十二指腸切除、十二指腸與空腸吻合術及空腸造廔手術」，惟其於 90年5月23日手術前未充分進行檢查追蹤，且術後處置不當，嗣發現有接合處滲漏之併發症時，亦未立即採取必要之修補手術，而遲至同年6月1日始剖腹探查，已緩不濟急，致使被害人因敗血症導致多重器官衰竭，而於 90年6月7日上午7時35分許死亡。

歸納被告之疏失如下：⒈被害人於 90年5月23日接受手術前，曾接受各種侵入性及非侵入性之檢查，所出現之發燒現象，應係膽管阻塞造成的，而依術前檢驗得知其白血球高達1萬7千多，顯示應有感染問題，但被告並未先處理及追蹤被害人之感染情形，亦未作細菌培養觀察，對於此等重症患者，僅給予第一線的抗生素（此藥對於事後檢驗發現的綠膿桿菌毫無作用），其在此情形下即冒然實施手術，實有不當。

⒉被告在90年5月23日實施手術後，被害人之白血球在翌（24)日凌晨 1時許昇高至2萬2千個，較正常值1萬5千個而言，高出甚多， 5月25日雖白血球數降到4千9百個，但「不成熟的白血球分類」佔百分之54，此亦為感染之現象。

5月27日白血球數上升至1萬4千個， 5月28日上升至1萬6千個，此表示仍持續感染中，惟被告仍未作細菌培養，手術後還是使用第一線抗生素（遲至5月28、29日才使用到第三線抗生素）。

⒊被害人在同年 5月25日出現躁動現象，是因為術後發生接合處滲漏之併發症，惟醫院判斷為「加護病房症候群」，即誤認為精神原因引起，乃施打鎮定劑使其鎮定入眠，且將其手、腳綑綁束縛，反而造成被害人無法感受身體痛苦以提供相關診斷資訊，此種處理方式自有缺失。

又被害人在 5月25日上午已接受拔管，而在同日下午出現躁動現象時，醫院復施以插管，此過程容易把綠膿桿菌等細菌帶入體內，引起肺炎，而綠膿桿菌對於 5月25日至同月31日間治療所用之抗生素，都有抗藥性，如此拔管又插管之療程，並非允當。

又被害人在 5月23日開刀後至5月25日下午5時30分之間，總共輸入27900 公克之液體（包括點滴、紅血球、與血漿），而在同段時間大約只排出 11420公克（包括尿液，大便引流管出來的），體液輸入過多，導致被害人在5月25日下午5時45分出現胸悶、胸痛、呼吸困難，及因心臟無法負荷造成急性擴大，也是被害人當日下午心律不整的發作之原因（PSVT，心跳到每分鐘240次之多)，此在當日晚上所為Ｘ光檢查，即可看到因心臟無法負荷而擴大，是其輸液過量之治療過程亦有過失。

⒋被告為被害人實施手術後，於 5月28日與其他科醫師會診，當時感染科楊祖光醫師即在會診單上提到開刀後傷口滲液會使膽汁液流入腹腔，造成腹膜炎，加速病情惡化之問題。

被害人於 5月27日腹腔內出現混濁及惡臭之滲液，在適當引流並給予抗生素後，仍有嚴重敗血症徵狀（包括惡臭分泌物、血壓下降），此時即應開刀補救，以提高存活率，惟被告遲至6月1日才進行剖腹探查，而引流腹內膿瘍，其在此之前採用保守療法即屬不當。

㈡公訴人認被告涉有上開業務過失行為，係以具有醫師身分之告訴人乙○○之指訴，及行政院衛生署醫事審議委員會（下簡稱醫審會）之鑑定意見為其主要論據（告訴人及醫審會之判斷資料係參考扣案之病歷、Ｘ光片及相關醫療人員於偵訊時之供述），而認被告所為涉犯刑法第276第2項之業務過失致死罪。

二、訊據被告堅決否認有上述過失，辯稱：伊術前已作必要之檢查及觀察，認 5月23日實施手術之時機合宜，且術後就被害人出現躁動現象，並沒有將之視為「加護病房症候群」而處置（按對於「加護病房症候群」病患是將其轉出加護病房以減少心理壓力），仍使被害人在加護病房內接受治療，且為了能順利實施插管才配合使用鎮靜劑，及採取束縛肢體方式以避免被害人擅自拔管，並繼續監控各項儀器紀錄之數值，直到 5月27日發現傷口有滲漏現象時，依多數醫療文獻之論述，初判最可能是胰空腸吻合處滲漏之併發症，又因期間並無膽汁滲漏情形，此時很難判斷即有十二指腸空腸滲漏狀況，故採取內科保守療法，投予強力抗生素、全靜脈營養及引流管引流（鼻胃管、空腸造廔管外加兩條腹腔內引流管）外，並積極作傷口換藥及填塞排膿等，因未見改善始於6月1日才進行二度手術，全部醫療過程都符合醫學常規，不能以事後結果否定原先醫療團隊之努力等語，並提供相關之學術論文以為佐證。

另辯護意旨略以：「醫審會之鑑定意見是審判外的陳述，鑑定人身分不明，其專業能力及鑑定過程未能在交互詰問過程接受檢驗，應無證據能力。

而被告所傳喚之鑑定人蘇正熙醫師是此外科領域之權威教授，經驗豐富，足以說明被告實施手術過程無何不當。

至告訴人乙○○醫師係以家庭醫學科為專業，自稱沒有此方面治療經驗，應認前者之證詞較為可信。

專家證人蘇正熙教授認為由病歷來看，被告實施之手術過程並無不當，但亦說明在滲漏之併發症，有無必要在保守內科療程後進行手術，及其最恰當的時機，均須由臨床醫師親自接觸、觀察病人之身體，才可以正確判斷，且蘇正熙教授於原審亦證稱：被害人從 90年5月27日發現滲漏以後，開始做保守治療，至同年月31日，此段期間，比較明顯看得出來被害人併發症變壞的時間係 90年5月31日。

再依被害人病歷卷內所附之體溫單之記錄，被害人於 90年5月23日接受第一次手術後，至同月31日，其逐日滲漏量如下：㈠90年5月24日、滲漏量400CC；

㈡90年5月25日、滲漏量100CC；

㈢90年5月26日、滲漏量440CC；

㈣ 90年5月27日、滲漏量190CC；

㈤90年5月28日、滲漏量40CC；

㈥ 90年5月29日、滲漏量140CC；

㈦ 90年5月30日、滲漏量80CC；

㈧90年5月31日、滲漏量40CC。

由上開記錄可知第一次手術後第三日即90年5月26日滲漏量440CC最多，惟被告採取內科療法，翌日即27日即大幅下降至190CC，其後5月28至31日止，其滲漏量並無明顯的異常，是就被害人於第一次手術後觀察其逐日之滲漏量，並無於同年月27日即施予第二次手術治療之必要。

況本件再經送行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院師公會下稱高雄榮總）亦認被告之醫療行為並無疏失。

被告就其專業領域在中部地區享有名望，有相當充分之經驗，是其觀察被害人在 5月31日才有較惡化之情形，而認為6月1日實施第二次手術，應屬適當之判斷，且法律學者曾淑宜在『醫療過失與因果關係』論文上，引用日本實務見解，認為必須給予醫師在醫療過程中有適當的裁量餘地，才能有助於醫療水準之提昇，為此請求諭知被告無罪之判決」等語。

三、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

且不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。

查，本件檢察官及被告對於被害人罹患「瓦特氏腹壺癌」，及有必要實施「胰臟頭及十二指腸切除、十二指腸與空腸吻合術及空腸造廔手術」等情，並無疑義，所爭執之主要爭點為：㈠醫審會之書面鑑定意見有無證據能力？㈡被告於9 0年5月23日實施手術前是否已進行充分準備？㈢術後之醫療過程有無疏失？㈣被害人出現併發症時，是否即時採取有效的方式處置，有無延誤第二次開刀手術之時機？爰分述如後：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

另按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定；

又鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言語或書面為之，此觀同法第208條第1項準用第206條自明。

法律既明定鑑定機關得以書面報告表達鑑定經過及結果，則該書面陳述即有法定之證據能力，屬同法第159條第1項所指「法律另有規定」之例外情形。

本件係由檢察官依刑事訴訟法之規定囑託醫審會進行醫療過失鑑定，則該會所提出之鑑定意見書已包括鑑定之經過及結果，應有證據能力。

又刑事訴訟法第208條第1項後段固然賦予法院傳喚鑑定人以言詞報告或說明之權限，惟對於鑑定人無故不到庭時，刑事訴訟法並無處罰規定，即無強制力可言。

本件醫審會不願提供參與鑑定人員之年籍資料，使司法機關無從傳喚鑑定人出庭說明（見偵字第2197號卷第65頁所附之該會92年度10月31日衛署醫字第0920057353號函文，及原審卷第20頁之公務電話紀錄），則該鑑定意見在法庭詰問過程面臨專業質疑時，因無法由鑑定人提出適切說明，其證明力可能減損，惟無礙於鑑定意見書作為本案證據之資格。

㈡被告於 90年5月23日實施手術前是否已進行充分準備？依醫審會鑑定意見書記載本案病情為：「洪夏，男性，66歲，於90年5月12日至彰化基督教醫院急診部求診，主訴2個多月來反覆發燒、寒顫，在此期間，體重減輕 5公斤，而且有全身倦怠感，小便顏色變深茶色，大便呈灰白色，入院後經過一系列檢查，包括血液常規、生化檢查、上消化道鏡檢、腹部超音波、電腦斷層、內視鏡逆行性胰膽管攝影及切片檢查、膽道引流術等。

經醫師劉尊榮診斷為瓦特氏腹壺癌，疑似合併膽道發炎，給予點滴及抗生素，並於 90年5月16日放置膽管引流管。

於 90年5月21日，病患轉至外科，由醫師戊○○為病患進行胰臟頭及十二指腸切除、十二指腸與空腸吻合術及空腸造廔手術」等情，此有行政院衛生署91年4月9日衛署醫字第0910027509號函附卷可查（見他字第1088號卷第45頁），而關於術前的醫療處置及手術時機，該份鑑定意見認為：「本案有開刀之適應症，而術前10天處理膽道發炎，5 月23日進行開刀，時機應屬恰當」等語，是依醫審會之判斷認為被告在 90年5月23日實施手術之時機得宜，亦未指出術前處置有何瑕疵。

公訴人認被告未先處理、追蹤被害人感染之情形（見理由欄一之㈠之⒈部分）而有過失，係以告訴人乙○○醫師之指訴為其論據。

惟告訴人乙○○醫師雖具有豐富學經歷（其自稱取得美國堪薩斯大學醫學院微生物醫學之博士學位，並曾在芝加哥大學BENMAY癌症研究所擔任副研究員、自墨西哥華樂葸大學醫學院畢業、於芝加哥庫克郡擔任實習醫師、家醫科住院醫師、擔任西北大學泌尿科副研究員、彰化基督教醫院及屏東基督教醫院內科醫師等經歷，目前為開業醫師，從事家庭醫學科門診，見原審卷第 86、92、113頁），然告訴人乙○○醫師的博士學位是研究細菌免役學，擔任醫師後，主要之領域在家醫科及內科，此業據其於原審證述在卷（見原審卷第86、92頁），其於原審亦證稱：瓦特式腹壺炎這種病人在一般內科診所不會診斷出來，伊有接觸過，但是不確定是不是這種病等語（見原審卷第86頁），足見其對於「胰臟頭及十二指腸切除、十二指腸與空腸吻合術及空腸造廔手術」欠缺臨床經驗，是其對於術前評估不周之指訴，即非無疑。

而被告就此部分則辯稱：「被害人從入院到開刀，血壓心跳正常，細菌培養沒有細菌現象，之所以如此，是因為除了給予抗生素外，我們有請內科醫師作內視鏡引流手術，可以讓感染得到緩解，患者在病房自行走動，飲食方面正常，又因被害人有心臟方面的問題，曾經作過心導管手術，所以我們有會診麻醉科、心臟科醫師，為他作術前評估，基於這些理由，認為患者是一個適合開刀的病人」等語（見原審卷第93頁）；

而鑑定證人蘇正熙教授（其為台北榮民總醫院一般外科主治醫師，專研肝、膽、胰相關之手術治療，並有22年以上年資，此類手術曾處理過上百例，且在國內外文獻有多次論文發表經驗，見原審卷第94頁證人蘇正熙教授之筆錄）亦說明：「我認為這個病人有理由開刀，時機我認為可以，所謂感染的問題，就臨床上，病人住院一個禮拜沒有發燒、沒有症狀，可以在病房走動，而且內科已經放過引流管等情況，且與心臟科、肺部評估沒有其他不能開刀的情況下，這個開刀的時機可以」、「被害人在 5月12日的白血球是 1萬7千6百，就正常值來講是有偏高沒錯，但是他在一個禮拜中沒有明顯感染的症狀，感染的情況已經擺了管子引流掉，所以他的黃疸情況應該可以改善，他的身體一定會有細菌，但有細菌不代表他有感染，不代表他會有全身的症狀，所以開刀的時機我剛剛也提到，是我的話，我會在這個時間點開刀沒錯」等語（見原審卷第 95頁反面、第102頁反面）。

以證人蘇正熙教授在實施肝、膽、胰外科手術方面經驗豐富，並於醫學中心擔任教職之經歷背景，其專業能力自可信賴，而其評斷被告在術前之準備及開刀之時機均為恰當，與上開鑑定意見結論相符，況本案再送高雄榮民總醫院鑑定，結果亦認：「經膽道引流處理膽道炎10日後進行手術，時機並無不當」等情，此有高雄榮民總醫院96年10月25日高總管字第0960012838號函在卷可憑（見本院更一審卷第55、56頁）。

是被告在手術前之準備、評估已達國內普遍之醫療水準，自難僅憑以內科、家醫科為專業之告訴人乙○○之指訴，遽認被告確有術前準備不周之情事，是起訴書記載被告有此疏失，即嫌速斷。

㈢被告術後所為之醫療過程究竟有無疏失？告訴人丁○○等人於偵查中雖具狀陳述 ：「．．．90年5月23日由彰化基督教醫院醫師即被告為被害人開刀，過程非常順利，於當日下午5時30分許入內探視時 ，被害人恢復情況佳且已經清醒，見到家人很高興 ，能用手指傷口會痛，並能自行按用止痛劑，當晚8時許再度進入病房探視 ，恢復情況更佳，一手用手指傷口很痛，口很渴，表情臉色均佳，24日恢復正常，醫師表示狀況不錯，拔管後可轉入一般病房，25日上午拔管，當日中午再探視其神情臉色均佳」、「詎料5月25日晚間8時三度探視時，令人怵目驚心，患者再度被插管，手腳五花大綁在病床上、脖子腫脹比臉更粗，頸部及胸口呈紫紅色，心跳170餘次，顯得異常痛苦 ，經詢問住院醫師，竟無法確定病因，亦無法對症下藥 ．．．5月26日主治醫師以此乃『加護病房症候群』，幾日後便痊癒等語，搪塞家屬」等語（見他字第1088號卷第2至4頁)。

惟對照護理病歷記載，被害人於5月25日出現「躁動及妄想情形」，上開醫審會鑑定意見認為：「病患術後在加護病房呈現躁動、不安等狀況，可能為加護病房症候群，其原因甚多，包括電解質不平衡、新陳代謝障礙、敗血症等，鑑別診斷不易。

本案在持續的觀察檢查下，懷疑有腸道吻合處滲漏，並緊急開刀處置，手術處理並無不當」（見他字第1088卷第45頁反面）。

可知就被害人在術後出現異狀時之院方處理，醫審會亦未指出任何不當。

公訴人認被告於此期間醫療處置不當（包括：誤將被害人之躁動判斷為精神原因引起的「加護病房症候群」，其施打鎮靜劑阻礙被害人表現痛苦徵狀，同日拔管後又插管容易將細菌帶入體內，及輸液過多致被害人心臟無法負荷等情），亦係以告訴人乙○○醫師之指述為唯一論據。

惟被告就此節辯稱：「我從來就沒有跟家屬提到加護病房恐慌症，這是護理人員在照護上的臆測，洪先生在加護病房拔管後產生一些呼吸急促、心跳加速。

我們施打鎮定劑，是因為一個呼吸不順暢的病人，我們要插管，若不給予鎮定，如何好好將像手指一樣的管子放到他喉嚨去，放進去以後，如果沒有給他束縛，他一定會拔管，所以在臨床實務上，我們都會給病人適當的鎮靜劑，不是加護病房恐慌症才這麼作的」、「加護病房恐慌症的處理就是把患者轉到普通病房，在這個病例裡，我們不是這麼作，我們繼續留在加護病房裡面，作一些病情診斷及治療，有關輸液方面 ，第一天給的量是從早上8點開刀以後到第二天早上8點的量 ，包括手術中大量體液的流失，以及手術後血管內血液流到血管外的部分，我們用監測中心靜脈壓的大小 ，來做投與的標準」等語（見原審卷第93頁、第109頁反面），而鑑定證人蘇正熙教授亦認為：當時使用鎮靜劑並無不當，並指出依當時情形，輸液是為了將血壓提高，評估病患的輸液量，是依據中央靜脈壓、小便量等檢驗標準，5月25日的Ｘ光片報告是沒有肺水腫狀況 ，也看不出心臟輪廓明顯擴大，至於27、29日的報告有寫到一點肺水腫的情況，當時只有少量輸液等情（見原審卷第100至102頁），亦未認為醫院所給予之輸液量有何不當；

而拔管再插管的問題，鑑定證人蘇正熙教授亦說明：「通常我們開完刀的病人，我們也希望儘量在1、2天內拔管，拔管完了之後，如果病人真的呼吸不行，我們當然要再插管回去，基本上如果血氧濃度可以的話，病人可以自行呼吸，我們會試著拔管沒錯，我個人不認為這個病人的敗血症與拔管再插管有關，他的敗血症應該與滲漏有關：痰裡面有綠膿桿菌，是管子插久了之後，就會有這種情形發生，會有肺部發炎的情況出現，與拔管再插管沒有關係」等語（見原審第102頁)，可知鑑定證人蘇正熙醫師就告訴人乙○○醫師之質疑已有適切之說明，其證詞與醫審會之鑑定意見均不認為被告對於 5月25日被害人出現異狀後之醫療處置有何疏失；

況本案再送高雄榮民總醫院鑑定，結果亦認：「術後於加護病房出現燥動不安狀況的原因很多，為維持病患生命跡象及血氧分壓適時投與鎮靜劑以利插管及給與呼吸器治療並無不當，輸液之給與亦因要維持病患生命徵象，此由中心靜脈壓在三分之二至八分之七mmHg之間亦可證之，故認為應無不當」（見本院更一審卷第55、56頁），基於同上理由，自難僅憑告訴人乙○○醫師之指述，遽認被告有此方面之醫療疏失。

㈣公訴人認被告在被害人出現傷口滲漏之併發症後，未及時採取有效的治療，遲至90年6月1日才進行剖腹探勘，已緩不濟急，而有過失一節，係以醫審會及告訴人乙○○之指述為其論據。

告訴人乙○○雖認為：在滲漏之情形，只有外科手術才是唯一的處置方式，內科療法沒有效果等語（見原審卷第90頁），而醫審會雖未否定被告採行內科療法引流排膿之必要，然就本案則認為 90年5月27日已出現嚴重徵兆，應即時開刀處理始有提高存活率之可能，其於上開鑑定意見書並記載：「綜觀整個過程，此病人為十二指腸壺腹腸癌患者，需接受胰臟頭及十二指腸切除手術，此手術的死亡率為百分之二至十，併發症約為百分之三十至四十，此病患術後不幸發生腸道吻合處滲漏及出血，並於第一次手術後第 9天，始再次手術處理吻合滲漏及出血。

病患 5月27日發現傷口有混濁及有惡臭的滲液，醫師戊○○何以至6月1日才剖腹探查處理，似有延誤。

該病患應是術後腸道吻合處滲漏，未及時處理，引起腹腔內感染、敗血症、肺部呼吸窘迫症候群（ARDS）多重器官衰竭而死亡」等語（見他字第1088卷第45頁反面），續於91年11月28日以第二份鑑定意見書補充說明：「此種手術，若手術後出現傷口感染或腹腔內膿瘍，除了應給予有效之抗生素外，在抗生素治療及傷口排膿處理後，仍出現嚴重感染合併敗血症的徵象（仍有惡臭分泌物、血壓下降），此時應開刀進行剖腹探查術，以切除膿瘍。

在蘇正熙醫師的著作中除提及保守療法可以適用於大部份病患外，更重要的在其文章結論中提到，對於發生無法控制之敗血病患者，仍應及早再次手術，才能獲得較好的結果。

其他文獻資料雖然說明大多數有經驗的醫學中心，此項手術發生併發症時的手術比率低，但不能因此認為所有發生併發症之病患都只應該採用保守治療，是否必須再手術，應取決於個別病患之臨床病徵。

本案例所發生之併發症死亡率高，再手術與否，和患者的死亡不一定有直接的關係，但及早手術，應可提高患者存活的機會。

因此， 90年5月27日病患有惡臭分泌出現時，即應手術治療，故張醫師為病患再次手術的時機上，是有延誤」等語，此有行政院衛生署91年12月11日衛署醫字第0910078528號函及所附之鑑定書在卷可憑（見他字第1088號卷第103、104頁）。

而被告就此部分之醫療過程則辯稱：「就加護病房的習慣，我們是早上、下午各去觀察一次，當初我接觸的情況是傷口引流出來有惡臭的情況，腹部摸起來是軟的，加上超音波的檢查，並沒有明顯廣泛性的膿瘍，照過去的經驗，及文獻上的記載，採取內科保守療法的成功率遠高於開刀治療，所以我們繼續採取內科療法。

5月31日半夜，洪先生的血壓有下降，血氧濃度減低，雖然給予輸液及提高氧氣濃度，有回復到較理想的狀態，但我們認為繼續內科療法可能無法改善患者的狀況，於是建議採取開刀治療」等語。

是此部分所爭執者，即：㈠被害人之傷口，於 90年5月27日出現惡臭及混濁滲液時，是否應即時實施手術治療；

㈡若無需立即進行手術治療，於何種情況下才需進行第二次手術。

查：⒈就被害人於 90年5月27日是否應立即進行第二次手術治療，鑑定證人蘇正熙教授於原審則說明：「一般開刀的時機，是取決於漏的量，還有滲漏之後引發的併發症。

如果漏是局部性的，這種手術我們開完刀一定會擺引流管，引流出來，如果漏是侷限在小的範圍，又能經由引流管引流出來的話，原則上我們都採取保守內科治療，這種情況不一定要開刀，包括剛剛證人乙○○醫師提到胃穿孔的病人百分之百都要開刀，答案是錯的，只要他破在局部，都可以擺內科胃管引流，不開刀照樣可以好，這些都已經有文獻報告，也是標準的作法」、「我們碰到漏的情況很多，但不是發現有漏馬上開刀，如果有引發嚴重的併發症，要馬上開刀沒有錯」、（見原審卷第96頁反面、第97頁）。

上開醫審會之鑑定報告認為90年 5月27日出現惡臭及混濁滲液時應即時實施手術治療一節，然鑑定證人蘇正熙教授則認為：滲液經內科引流後若能改善，即無手術必要，此與醫審會鑑定意見不同，惟因醫審會不願使其鑑定人員出庭作證，已如前述，是無法在交互詰問之法庭活動中彰顯上揭鑑定意見之立論基礎，其說服力自有不足。

至告訴人乙○○雖證稱滲漏之併發症只有開刀解決一途，內科療法必然無效等語，惟其本身非此外科領域之專家，又泛稱是依據記憶中讀教科書所獲之印象，而未能提出明確的文獻資料，是此立論基礎自顯薄弱，而其所謂內科療法無濟於事之觀點，業經鑑定證人蘇正熙教授予以否定，自難以此認被告處置不當。

況本案再送高雄榮民總醫院鑑定結果亦認：「胰頭及十二指腸切除手術之死亡率為百分之二至十，併發症產生率約為百分之三十至四十，病患術後產生腸道出血及吻合滲漏之現象乃術後併發症之一，初始發現併發症產生之際是否需立即手術治療有待討論，並非醫界一致之見解，本案難謂有延遲手術之疏失」等語（見本院更一審卷第55、56頁)。

故被害人自90年5月27日起，雖發現傷口有混濁及有惡臭的滲液，然是否一發現有此情況即需進行剖腹探查，醫學界就此並無定論，是被告於 90年5月27日未立即對被害人為剖腹探查，而採內科保守之治療方法，尚難認有何疏失。

⒉至於何種情況則需進行第二次手術，依鑑定證人蘇正熙教授所稱：「．．開刀本身的時機，應該是由外科主治醫師自己來評估漏的量、漏的情況，以及有無其他併發症，包括敗血症的情況，來決定開刀的時機；

如果情況有變壞，出血、血壓掉，敗血症沒有控制，須要進行第二次手術，至於要觀察幾天，這是由臨床醫師每天觀察評估，時機的拿捏我無法從病歷上看出來，臨床上是看他有無變壞的情況決定是否要開刀，我們碰到漏的情況很多，但不是發現有漏馬上開刀，如果有引發嚴重的併發症，要馬上開刀沒有錯」、「 90年5月27日發現病患腹腔混濁、惡臭得滲漏，主治醫師可予抗生素治療以及引流後，是否要馬上進行手術，這不是由我來判斷，需要主治醫師診斷，我要摸肚子，無法從病歷上看出開刀的時機，這要由主治醫師臨床每天看病人，一天看幾次，來拿捏手術的時機，本件 5月27日到6月1日是否早點開刀就能救得回來，我無法判斷，依據病歷記載， 5月31日病人有發燒、血氧濃度有下降、血色素有下降，是不是那個時候張醫師認為病人情況變壞，所以那個時候他考慮開刀的時機，這應該由張醫師來回答，我沒有辦法光從病歷上來決定手術的時機」等語（見原審卷第96頁反面、第97頁）。

是依蘇正熙教授上開所見，被害人是否須要進行第二次手術，取決於：⑴傷口滲漏的量。

⑵有無引起其他併發症，如出血多寡、血壓下降、或敗血症無法控制，而致病患情況變壞。

⑶臨床醫師自己親自觀察後所為之判斷。

經查，據蘇正熙教授於原審所稱：「（問：依據你的專業意見，本件第二次手術之時機，是否有所延誤？）就病歷上看到的資料，紀錄他〈即被害人〉漏的時間是27、28日，肚子摸起來是軟的，光看這些資料，我無法判斷他的腹膜炎是變好還是變壞，我需要實際去觸摸才能判斷，他的情況有無變壞，什麼時候變壞，病歷上記載是5月31日 ，血氧濃度降低、血色素降低」、「（問：有無辦法從27日之病歷看出來併發症嚴不嚴重？）嚴不嚴重不代表要馬上開刀，那天馬上發生的情況，如果內科處理可以矯正過來，不一定要馬上開刀，如果你是問血氧掉到六十幾，代不代表嚴重，當時代表嚴重，他〈即被害人〉在腸胃道有些出血情況沒錯，但是如果內科能夠矯正過來，當時不一定非要馬上開刀」等語（見原審卷第98、99頁），及彰化基督教醫院被害人病歷卷內所附之體溫單所載，被害人於90年 5月23日接受第一次手術後，至同月31日，其逐日滲漏量如下：① 90年5月24日、滲漏量400CC；

②90年5月25日、滲漏量100CC；

③90年5月26日、滲漏量440CC；

④90年5月27日、滲漏量190CC；

⑤90年5月28日、滲漏量40CC；

⑥90年5 月29日、滲漏量140CC；

⑦90年5月30日、滲漏量80CC；

⑧90年5月31日、滲漏量 40CC（體溫單原本附於本案查扣之病歷原本內，影本見本院更一審卷第32頁）。

由上開記錄可知第一次手術後之第三日即90年5月26日滲漏量440CC最多，惟被告採取內科療法，翌日即27日即大幅下降至190CC，其後5月28至31日止，其滲漏量並無明顯的異常，參以被告上開所辯：「90年5月31日半夜，洪先生的血壓有下降，血氧濃度減低，雖然給予輸液及提高氧氣濃度，有回復到較理想的狀態，但我們認為繼續內科療法可能無法改善患者的狀況，於是建議採取開刀治療」等語，足見被害人於 90年5月27日雖有血氧下降之情形，但經被告採取保守之內科治療後，已有起色，依病歷之記載及蘇正熙教授上開所稱，被害人之情況係自90 年5月31日，因出現發燒、血色素下降、血氧濃度減低的情況時，才開始變壞，是被告方認為情況緊急而決定於翌日開刀，在此之前的觀察期，被告以其親自接觸被害人之臨床經驗判斷尚無急迫徵兆（鑑定證人蘇正熙教授亦認為手術時機之決定須交由臨床醫生裁量判斷)，而認為無庸於90年5月27日立即開刀，是依現有病歷及Ｘ光片等相關資料，尚無法證明被告的判斷有何疏失。

而告訴人丁○○雖到庭陳述：被害人自 90年5月25日插管後就全身多處浮腫變形，情狀堪憐等情（見原審卷第107頁)，惟當時被害人之生理變化另有儀器持續監測紀錄，並有超音波檢驗結果供被告參考判斷，尚難僅以被害人身體外觀變化即否定被告綜合判斷之正確性，是依現有證據，仍不足以認定被告判斷二次開刀的時機確有疏失，而本案再送高雄榮民總醫院鑑定結果亦認為本案難謂有延遲手述之疏失等語（詳如上述）

四、綜上所述，被害人於接受手術前，曾作各項必要之檢查，並以膽管引流方式排膿，且能自行走動，經被告與其他專科醫師會診評估後，認為被害人當時狀況適合開刀，即於 90年5月23日實施開刀手術，手術過程順利，術後回復情況良好，乃於 5月25日上午拔管，惟同日下午因被害人出現躁動不安及呼吸困難現象，有插管必要，即給予鎮靜劑及肢體束縛以避免被害人與機器對抗，嗣被害人於 5月27日出現惡臭之滲液，被告先以內科引流方式進行保守治療及觀察，且提昇抗生素之等級，進行超音波檢查，至 5月31日半夜因被害人有發燒及血氧濃度下降之情況，認有立即開刀必要，遂安排於翌日進行第二次手術，上述醫療過程有病歷及Ｘ光片附卷可憑，且經醫療人員即證人詹健彬、侯振泰、楊祖光、張永明、方信元、賴肇康、江友馨於偵訊時證述在卷（見他字第1088號卷第130至139頁、偵字第2197號卷第24至34頁），至於告訴人乙○○醫師所質疑之醫療過失，除第二次手術時機外，均未獲醫審會及鑑定證人蘇正熙教授支持，尚難以此單一指述遽認被告確有過失，又其第二次手術之時機是否延誤，被告已提出中華醫誌、美國約翰霍浦金斯醫學中心報告等多篇論述，作為其有利之論據，鑑定證人蘇正熙亦證稱其無法從相關病歷資料否定被告臨床判斷之正確性，且高雄榮民總醫院亦認被告並無延誤手術治療之情形，是以自被告之答辯及鑑定證人蘇正熙之證詞觀之，醫審會之鑑定意見仍有可疑，惟醫審會未能配合安排鑑定人到庭陳述鑑定意見之立論基礎，其證明力難認充足，是依刑事訴訟法第154條、第301條第1項所揭示「無罪推定」原則 ，非能僅憑醫審會之書面鑑定報告及告訴人之指述，遽認被告確有公訴人所指之醫療過失，此外並無其他積極證據，足以證明被告確有業務過失致人於死之犯行，原審依法諭知被告無罪，核無不合。

檢察官上訴意旨略稱：茲據告訴人丙○○、丁○○具狀請求上訴，略以：「一、第二次手術之時機點，關乎病人生存或死亡率甚鉅，此不論行政院醫事審議委員會（以下簡稱醫審會）或本件鑑定人蘇正熙醫師皆肯認之；

而第二次手術的時機，依被告戊○○所提出之文獻，即蘇正熙醫師所撰寫之卷附論文，認為應在8天內，手術存活率較高，若是超過8天，死亡率會大增，而鑑定人蘇正熙醫師於審理中到庭證稱， 8天應從手術當天起算，而本件被告所施行之第一次手術是在 90年5月23日，距離第二次手術之6月1日，已有9天，顯逾8天，就時間點而言，已有延宕。

二、證人丁○○證述其於 90年5月25日探望洪夏時，洪夏被五花大綁，經詢問住院醫師，竟無法確定病因， 5月26日主治醫師以此乃是加護病房症候群，幾日後便痊癒等語搪塞家屬；

又卷附彰化基督教醫院死者洪夏之護理記錄，從 90年5月25日起至同年月27日，均明確載有『情緒激動、偶躁動情形、妄想情形』等語，而至同年 5月27日洪夏始被診斷出有傷口滲漏之情形，足證若非判斷是「精神妄想」而投予鎮定劑，阻礙洪夏表現痛苦徵狀，病人洪夏之滲漏情形應會更快被察覺。

又文獻報告只能參考，並不能一概適用所有病人。

而醫審會是委員制，由15位委員組成，由具有相關專科經驗之醫師組成，採合議制，需一致同意，始能通過鑑定意見，此有醫審會函文附卷可稽，是其所為鑑定，應有公信力。

按醫審會之第二份鑑定意見書中陳述：『二、在蘇正熙醫師之著作中除提及保守療法可以適用於大部分病患外，更重要的在其文章結論中提到，對於無法控制之敗血病患者，仍應及早再次手術，才能獲得較好之結果。

．．』，足證醫審會於鑑定時亦有參考蘇正熙醫師之見解，兩者之立論基礎相同，並無扞格，且依照蘇正熙醫師之見解，於病患發生較嚴重之病情時，開刀仍係較好之選擇。

至於開刀時機有無延誤一點，原審以蘇正熙醫師認為滲漏經內科引流後若能改善，即無手術之必要，與醫審會之意見不同云云。

惟查，蘇正熙醫師於原審證稱：『本件5月27日到6月1日是否早點開刀就能救得回來，我無法判斷．．，我沒有辦法從病歷上來決定手術的時機』，足證原審所引蘇正熙醫師認為滲漏可經內科引流改善之意見，僅係一種假設情形，非本案之具體判斷。

而從蘇正熙醫師認為早一點開刀都未能確信能將被害人救回，則被告採用效果較差之保守療法，自更難見到醫療效果，則醫審會認為被告有延誤手術時機之過失，顯為合理之判斷，亦與蘇正熙醫師之見解相符。

況本案經兩次鑑定，參與鑑定之醫師為數甚多，均認為被告有過失，原審拒不採信，豈能甘服？」等語，指摘原判決不當。

惟查，公訴意旨上開理由欄一之㈠之⒈⒉⒊部分，醫審會並未認定被告有過失，且原審已敘明此部分被告毋庸負過失責任之理由，核無不合，上訴意旨雖指陳被害人從 90年5月25日至同月27日，有情緒激動、偶有躁動情形，妄想情形，而被告投予鎮定劑，其醫療不當等情，然此部分醫審會已認被告醫療並無不當，因此不能據此認定被告有過失。

至於公訴意旨上開理由欄一之㈠之⒋部分，醫審會雖認「被告於 90年5月27日發現傷口有混濁及有惡臭的滲液，被告遲至6月1日才剖腹探查處理，似有延誤．．．及早手術，應可提高患者存活的機會」等情，此部分被告則認採取內科保守療法的成功率遠高於開刀治療，而醫審會上揭鑑定亦稱：「在蘇正熙醫師的著作中除提及保守療法可以適用於大部份病患外，更重要的在其文章結論中提到，對於發生無法控制之敗血病患者，仍應及早再次手術，才能獲得較好的結果。

．．是否必須再手術，應取決於個別病患之臨床病徵。」

，且蘇正熙教授亦證稱：滲液經內科引流後若能改善，即無手術必要，是否需進行第二次手述，應以⑴病患傷口之滲漏量、⑵有無併發症無法控制，致病患情況變壞。

⑶臨床醫師自己親自觀察後所為之判斷。

而被告為被害人進行第二次手術並無積極證據證明確有延誤，原判決於理由欄中已詳敘在案，且本案再經送高雄榮民總醫院鑑定結果，亦認被告並無疏失，本案並無證據足以認被告之醫療行為有過失，原審因而諭知被告無罪之判決，核無違誤。

檢察官之上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 29 日
刑事第十庭 審判長法 官 林 照 明
法 官 林 欽 章
法 官 蔡 名 曜
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉 恒 宏
中 華 民 國 96 年 12 月 3 日