臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,96,重上更(三),119,20071107,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度重上更(三)字第119號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
（現於臺灣雲林監獄執行中）
選任辯護人 袁烈輝律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院94年度訴字第1292號中華民國94年9月26日第一審判決(起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署94年度偵字第119號)，提起上訴，判決後經最高法院第3次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月。

因販賣第二級毒品所得之新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。

事 實

一、乙○○曾因偽造文書案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑8月確定，於民國90年6月12日執行完畢。

不料仍不知悔改，明知安非他命係屬毒品危害防治條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟與綽號「黑豬」之不詳姓名成年男子共同基於販賣第二級毒品安非他命營利之犯意，於93年7月間某日〔7月17日（含）之前〕，由陳延全（施用第二級毒品案件業經臺灣彰化地方法院另案判處有期徒刑5月確定)以電話號碼0000000000號行動電話，撥打乙○○持用之不詳電話號碼之行動電話（該行動電話查無資料係何號碼、何人所有），向乙○○聯絡購買安非他命，並約定時間至彰化縣鹿港鎮體育館交易，屆時由綽號「黑豬」者到場，將 1小包安非他命交付陳延全，陳延全則將新臺幣（下同）1000元之價金，交付予綽號「黑豬」者。

計乙○○與綽號「黑豬」者共同販賣第二級毒品安非他命予陳延全 1次，因販賣第二級毒品所得為1000元。

嗣因員警於93年7月21日，在彰化縣鹿港安康街一巷2號查獲陳延全施用毒品，因而循線查悉上情。

二、案經彰化縣警察局鹿港分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力方面：(一)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

證人陳延全、施純煇於偵查中之證言雖屬傳聞證據，但均經依法具結，且審酌該言詞陳述作成時之客觀條件及環境，皆係由證人出於自由意識而陳述，其等心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，所陳述內容又無顯不可信之情況，則該等供述證據自屬傳聞證據之例外，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，均具有證據能力。

(二)辯護人雖辯稱扣於93年度毒偵字第2508號（陳延全違反毒品危害防治條例）案件之安非他命1包（毛重0.6公克），及扣於93年度毒偵字第3309號（施純煇違反毒品危害防治條例）案件之安非他命1包（毛重0.37公克)，均無證據能力，惟員警於93年度毒偵字第2508號案件中所扣得之安非他命1包（毛重0.6公克)，係依據原審法院93年7月16日93年度聲搜字第2230號搜索票，至陳延全位於彰化縣鹿港鎮○○里○○街1巷2號住處搜索而得；

而員警於93年度毒偵字3309號案件中所扣得之安非他命1包(毛重0.37公克），係依據原審法院93年9月7日93年度聲搜字第2835號搜索票，至施純煇位於彰化縣鹿港鎮○○里○○街84號之住所搜索而得，該等證物均為合法搜索而得，依法自具有證據能力。

二、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有於上揭時、地販賣第二級毒品安非他命予陳延全之犯行，辯稱：並未販賣安非他命予陳延全，因陳延全曾於我所開設之木漆噴漆工廠工作，因經常向我借錢，我就不請他工作，在工作期間，陳延全曾找我一同購買毒品施用，後來因我勸導他戒毒，如不戒毒，則配合警方查緝，陳延全始咬我販賣毒品云云。

經查：(一)被告確有販賣安非他命予陳延全之事實，業據證人陳延全於93年7月21日偵查中結稱：「(問：警方在你家裡查到的削尖吸管1支、安非他命1包是否你的？）是乙○○放在我家裡的，他有在吸食也有在賣，我前幾天所吸食的安非他命就是跟他買的，買1千元」等語(見93年度偵字第2508號偵查卷第13頁)；

於94年1月14日偵查中結證：「（問：你何時起向乙○○購買安非他命？）我被查獲之前有跟他拿過3次，沒有常常跟他拿，一次拿1千的安非他命，每次買大概可以吸2、3次，約93年 7月間跟他買，我打手機給他約在鹿港的體育館碰面拿貨，是在93年透過朋友介紹認識的‧‧‧他的手機經常在換我忘記了‧‧‧他身高約 160幾公分，頭有禿禿的，有留鬍子」等語（見94年度偵字第119號偵查卷29頁)；

於原審經交互詰問證述：「（問：你是否曾經與乙○○約在鹿港體育場碰面買毒品？）不曾」「（問：那為何你在檢察官訊問時，陳述你在93年 7月份有與乙○○約在鹿港體育場碰面拿毒品？）我是有打電話給他沒錯，但是是別人拿毒品來的，不是乙○○」「（問：你說你打手機給乙○○要買毒品？）是，我有打電話給乙○○說要拿東西，那東西就是指安非他命」「（問：拿毒品來的人是何人？是否認識？）我見過1、2次面，但不熟，不知道他叫什麼名字，只知道綽號叫做『黑豬』」「（問：乙○○的手機號碼？）忘記了」「（問：你剛剛不是說有打電話給乙○○說要買東西，要乙○○拿來？）我剛剛有說沒錯」「（問：你打電話是否要訂毒品）有，我打一次說要訂東西而已，訂安非他命一次，電話中說要安非他命」（問：「綽號「黑豬」是何人？）乙○○朋友」「（問：那次向乙○○購買多少安非他命？）1千元，1小包」「（問：是否之前向乙○○買安非他命都是由「黑豬」拿來？)是，我只有買過1次，那次是叫「黑豬」拿來的」「（問：你的手機號碼幾號？）0000000000」等語（見原審卷第61至63頁）明確。

(二)被告雖以前詞置辯，惟證人陳延全於原審結證：我從事汽車工作，未曾受僱於被告，係朋友介紹才認識被告等語（見原審卷第60、62頁）；

於本院證述：我與乙○○沒有任何口角、恩怨等語（見本院更㈡卷第110頁)，且證人即彰化縣警察局鹿港分局和興派出所員警蕭昌福於原審結證：我於93年 4月份取締乙○○吸食毒品，乙○○在派出所雖有提供其餘吸食毒品之人給我，但並未包括陳延全及施純煇等語（見原審卷第65、66頁），則被告之辯詞，顯屬編造，無可採信。

又衡之證人陳延全與被告間並無仇恨，證人陳延全亦否認彼此間有何被告所指之間隙，況在偵查及原審均具結擔保其證述之真實性，當無故意誣陷被告並自陷偽證罪處罰危險之理，參諸證人陳延全於原審最初之證言，否認認識被告，亦不曾向被告購買安非他命云云，尚且有意迴護被告罪責，嗣經詰問後，始坦白證述認識被告，並向被告購買安非他命 1次等情；

且證人陳延全於原審作證時，其施用毒品案件已判決確定，並入監執行多時，亦無藉誣指被告販賣毒品，以邀寬典之動機可言，堪認證人陳延全指述曾向被告購買安非他命之證言，應係合理可信。

(三)證人陳延全於本院審理中雖證稱：警詢時有吸食毒品，精神狀況不是很好，在警局製作的筆錄不實在；

在檢察官偵訊時，以視訊的方式訊問，當時我雖然是在監服刑，但當時我的藥在退，精神也是不集中，所以所說的話也不實；

在原審也有證述向乙○○購買過 1次，1小包1千元，我忘記了，當時我有在用藥云云（見本院更㈡卷第109、110頁）。

惟按刑事訴訟法第177條規定：「證人不能到場或有其他必要情形，得於聽取當事人及辯護人之意見後，就其所在或於其所在地法院訊問之」「前項情形，證人所在與法院間有聲音及影像相互傳送之科技設備而得直接訊問，經法院認為適當者，得以該設備訊問之」「當事人、辯護人及代理人得於前二項訊問證人時在場並得詰問之；

其訊問之日時及處所，應預行通知之」「第二項之情形，於偵查中準用之」，因此，法院或檢察官利用視訊設備訊問證人，均係即時同步傳送及接受，與同時在場之情形，並無二致，乃屬法律賦與之合法訊問方式，司法機關亦花費甚多經費將之推廣，以節省勞費，則依此方式所取得之證據，自應具有證據能力。

且證人陳延全在偵查或原審訊問時，均已在押或在監一段時間，尤其在原審指證確向被告購買安非他命 1次之內容具體、清楚，並無含混或記憶不清之情形，自可採信。

是證人陳延全在本院所為其有用藥（按指吸毒），精神不集中，所言不實之證言，顯係事後迴護被告之詞，不足採信。

(四)證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；

茍其基本事實之陳述與真實性無礙時，非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例參照）。

證人陳延全於偵查、原審數度到庭具結作證，就被告確有販售第二級毒品安非他命之基本事實，均已為確切之供述，並於原審仍能確認曾向被告購買安非他命1次，價格為1千元。

參諸證人陳延全於93年 7月21日為警查獲，經採尿送驗，確呈甲基安非他命陽性反應，其於檢察官訊問，亦坦承91年間強制戒治出所後，於93年7月17日又開始施用安非他命，只吸食1次，且該行為業經臺灣彰化地方法院判處施用第二級毒品罪刑確定等情，有彰化縣警察局鹿港分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、彰化縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書、臺灣彰化地方法院彰化簡易庭 93年度彰簡字第651號刑事簡易判決在卷可憑（見93年度毒偵字第2508號偵查影卷第21、33至36頁），足見被告販賣予證人陳延全之物品，確屬安非他命無疑。

又證人陳延全既僅於93年 7月17日施用安非他命 1次，則其向被告購買安非他命之次數，自以證人陳延全於原審所證 1次為可採信。

再者，證人陳延全向被告購買安非他命，雖由綽號「黑豬」者出面交付毒品及收取價錢，惟證人陳延全既以電話與被告談妥交易物品為安非他命，價格 1千元，並約定時間在彰化縣鹿港體育場完成交易，則被告業已就毒品交易之標的物、價錢及交易時間、地點等販賣之必要意思表示，與證人陳延全有所合意，核已參與該當於販賣毒品安非他命之犯罪構成要件行為，堪認被告與綽號「黑豬」者間，就該次販賣安非他命予證人陳延全之行為，互有犯意聯絡及行為分擔，被告自應就全部犯罪行為共同負責，難以毒品係由綽號「黑豬」者至約定地點交付並收取價錢，即可解免被告販賣毒品之責任。

又按販賣毒品安非他命，刑責極重，故販賣毒品行為，均以隱密方式為之，既無公定價格，復容易因分裝而增減份量，而每次買賣之價量，亦常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，是以販賣之所得、次數及利潤，除被告坦承犯行且價量俱臻明確外，究難查得翔實內情，雖販賣之人從價差或量差中牟利之方式有異，然其意圖營利而販賣則無二致，蓋毒品安非他命屬量微價高之物，販賣者皆有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，焉有甘冒被處重刑而販賣毒品之理，遑論販賣之對象與被告間並非至親，被告確有販賣毒品營利之犯意，亦堪認定。

(五)綜上所述，被告販賣安非他命予證人陳延全 1次之犯罪事證已臻明確，所辯乃畏罪卸責之詞，無可採信，其犯行洵堪定，應依法論罪科刑。

三、被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法，業於95年7月1日施行，應依刑法第2條第1項之規定比較應適用之法律如下：(一)論罪量刑之比較原則：應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、以及各種加重原因（如累犯加重等）、各種減輕原因（如自首減輕等）暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第 8次刑事庭會議決議參照)。

(二)修正刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，經比較修正前刑法第33條第5款、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣標準第2條等規定之適用結果，有關毒品危害防制條例第4條第2項所規定法定刑罰金部分之最低額，於修正前為銀元10元即新臺幣30元；

修正後則為新臺幣1000元，是此部分當以修正前之法律較有利於行為人。

(三)修正刑法第28條既限縮共同正犯之參與類型，自較有利於行為人。

(四)修正刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內『故意』再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯」，則再犯之罪如為「過失犯」，即不構成累犯。

然修正前刑法第47條之規定，過失犯亦可論處累犯，自以修正後之法律較有利於行為人。

(五)本件被告係故意犯，且已共同實行犯罪行為，無論依修正前、後之規定，均應論以共犯及累犯，惟有關毒品危害防制條例第4條第2項法定罰金刑之最低額，既以修正前之法律較有利於行為人，則綜合以上比較結果，修正之法律未較有利於行為人，有關罪刑自應全部適用修正前之法律。

四、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、施用、販賣。

被告販賣甲基安非他命，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。

其因販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告與綽號「黑豬」者有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。

被告曾因偽造文書案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑 8月確定，於90年 6月12日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑無期徒刑部分依法不得加重外，餘應依修正前刑法第47條之規定加重其刑。

五、公訴意旨略以：被告自93年7、8月間某日起至同年11月間某日止，以每包500元至700元不等之價格，連續販賣第二級毒品安非他命予施純煇5、6次，因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌等語。

經查：(一)公訴人認被告涉有此部分罪嫌，無非以施純煇之證言，並有扣於臺灣彰化地方法院檢察署93年度毒偵字第3309號施純煇違反毒品危害防制條例案件之安非他命 1包及毒品初步檢驗報告單可證，為其主要論據。

惟訊據被告堅決否認有此部分犯行，辯稱：施純煇與被告曾經因電子遊戲機台之事，發生嚴重口角、衝突，施純煇對被告所為販毒之指證，是起於懷恨，並非實情等語。

(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。

又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；

且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；

而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。

另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應認定不能證明被告犯罪。

再者，施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，況施用毒品者，其供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，修正前肅清煙毒條例第11條或現行之毒品危害防制條例第17條均定有明文，從而施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要之證據加以補強，若施用毒品者之指證，其真實性仍有合理之懷疑存在時，在此項合理之懷疑未澄清前，自不能遽為有罪之判斷，茲所謂其他必要之補強證據，即在排除此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度，否則即應為被告有利之推定，此亦為刑事訴訟法第154條，犯罪事實應依證據認定之證據裁判原則，及因保障被告人權，無罪推定原則之所在，此項刑事訴訟基本原則，不能因販賣毒品行為之交易期間短暫、交易方法隱密、交易對象單純，致查獲不易、搜證困難等原因而放棄，或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持，此項基本原則應為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制（最高法院91年度台上字第39號判決要旨參照）。

(三)證人施純煇於偵查時固證稱：「（問：你何時吸用毒品？何來？）從93年7、8月又開始吸，是跟乙○○買的，每次都向他買 500元或者6、700元左右，我是用公用電話與他聯絡，都是打他手機0000000000向他購買的，從93年7、8月間開始向他購買，最後一次是在93年11月間買的，我約4、5天會向他購買一次，是朋友介紹一個月後就開始向他購買，我跟他買是他約時間地點碰面，大部分是在鹿港方面的電動玩具場碰面。

他長得中間有禿頭、嘴巴前面的鬍子留的很長，我們都叫他『阿興』或『振興』，買過幾次我已不記得了，應該有5、6次以上」（見94年度偵字第119號偵查卷第34頁)；

於原審亦證稱：我於93年7、8月間至11月間，經朋友介紹而向乙○○購買安非他命，係以撥打乙○○0913開頭手機後，與乙○○相約在乙○○之住處或位於鹿港鎮之遊藝場碰面，由乙○○親自前往將安非他命交給我並收取金錢，安非他命之價格由5百元至1千元之價格不等，1千元買過1次，5百元至9百元之價格買過4、5次等語（見原審卷第64、65頁）。

惟門號0000000000易付卡行動電話於92年 4月29日啟用，迄同年10月26日停機，申請使用之客戶姓名為Julie Hadjula；

嗣93年12月5日再啟用，迄94年7月10日停機，申請使用之客戶姓名則係suwanmalee suthat等情，有和信電訊股份有限公司94年10月 7日書函檢附門號使用者查詢資料在卷可憑（見原審卷第96、97頁)。

經本院函詢門號0000000000行動電話於第1次停機至第2次啟用（即92年10月26日至93年12月5日）之間，是否完全不能發話及受話？或尚可受話但不能發話？據和信電訊股份有限公司覆稱：經本公司查詢後，0000000000門號行動電話於第1次停機至第2次啟用之間（即92年10月26日至93年12月5日)，已完全不能發話及受話等語，有該公司96年9月26日和信(企營)字第09620901077號函在卷足佐（見本院更㈢卷第61頁），則門號0000000000行動電話於證人施純煇指述向被告購買安非他命之期間(即93年7、8月間某日起至同年11月間某日止)，既完全不能發話及受話，則證人施純煇證述撥打該門號行動電話向被告購買安非他命，即存有重大之瑕疵，是否真實，尚有合理懷疑。

又證人陳美麗於本院證稱：「（問：你是否經營電子遊戲場？）有，約在93或94年，大概是94年」「（問：被告是否曾經在你那裡發生事情？）有，因施純煇曾經偷撬我的機台，被被告看到」「（問：被他看到後有發生衝突嗎？）施純煇當場有向被告說要讓被告死得很難看」「（問：那時候被告有無放在心上？）沒有」「（問：當時他被罵時，你看到肢體上他是否很生氣？）好像吃錯藥，發瘋似的」「（問：你確認事情發生在94年嗎？）是的」等語（見本院更㈠卷第71、72頁），足見被告稱其與證人施純煇間有如上辯詞所述之過節，並非無稽。

雖證人陳美麗就該衝突事件發生之時間，先證述在93或94年間，嗣證述確在94年間，惟證人施純煇於94年 2月18日起即被羈押，嗣送執行強制工作及徒刑，迄今仍在監執行；

被告則於93年12月30日經羈押至94年1月13日釋放，94年7月20日起入監執行迄今等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及在監在押全國紀錄表在卷可憑，參諸證人施純煇證述發生之時間在93年4月間等語（見本院更㈡卷第109頁），則被告及證人施純煇於94年間，大都在監所，其二人發生上開衝突之時間自以證人陳美麗最初所稱93年間，亦即證人施純煇所言93年 4月間，較為可採。

至證人陳美麗在不能確認係何年發生之情形時，經檢察官指出特定年分而詰問：「你確認事情發生在94年嗎？」，其因而答稱：「是的」，乃在誘導下所言，自難執此即謂該衝突事件必定發生在94年間，並推認此與證人施純煇於93年 9月間指認被告販賣安非他命無關。

另扣於臺灣彰化地方法院檢察署93年度毒偵字第3309號施純煇違反毒品危害防制條例案件之安非他命 1包及毒品初步檢驗報告單，僅能證明證人施純煇所有遭扣案之物品，確係安非他命，尚無從憑以認定被告有販賣安非他命予證人施純煇之行為。

(四)綜上所述，公訴人所指被告有販賣安非他命予證人施純煇之犯罪事實，仍有合理之懷疑存在而不足以證明，揆諸首開說明，此部分即屬不能證明被告犯罪，惟公訴人認與前揭論罪部分有連續犯裁判上一罪之關係，自應不另為無罪之諭知。

六、原判決認被告之罪證明確而予科刑，固非無見，惟查：㈠被告係與綽號「黑豬」者共同販賣安非他命予陳延全，且僅有1次，販毒所得為1千元，原審認被告單獨販賣安非他命予陳延全3次，所得為3千元，尚有未洽。

㈡原判決未予詳察，遽認被告販賣安非他命予施純煇共5、6次，所得 3千元，尚有未合。

㈢無期徒刑不得加重，為刑法第65條第1項所明定，。

原審以被告為累犯，應依修正前刑法第47條規定加重其刑。

但被告所犯係毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑或 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7百萬元以下罰金，其中無期徒刑部分，依上開說明，即不得加重，原判決就此部分仍加重其刑，其適用法律自有違誤。

被告提起上訴否認犯罪，固無可取，惟原審判決既有上述可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告年輕體健，明知施用毒品有害身心健康，竟憑販賣戕害身心之安非他命牟利，嚴重危害社會治安及國民健康，及其犯罪動機、方法、手段、品行、智識程度、僅販賣1次、犯罪所得為1千元，情節非屬重大，惟犯後矢口否認犯行，態度不佳，殊無情堪憫恕可言等一切情狀，從輕量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。

七、按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以財產抵償之。

本規定所稱「追徵其價額者」，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。

如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第2743號判決要旨參照）。

故被告因販賣第二級毒品所得 1千元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

至警方自陳延全處扣得之安非他命1包（毛重0.6公克），係被告置放於陳延全處，業經臺灣彰化地方法院另案 93年度彰簡字第651號判決諭知沒收銷燬，業已滅失，經原審依職權調閱上開案件之執行卷宗查核屬實，本案當不得予以宣告沒收銷燬；

另自施純煇處扣得之安非他命1包（毛重0.37公克)，為施純煇所有，與被告本案之罪刑無涉，該包安非他命，自應於施純煇所涉施用毒品案件(即臺灣彰化地方法院94年度簡字第2號判決）沒收銷燬，亦不得於本案宣告，均附此敘明。

八、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條，修正前刑法第28條、第47條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 7 日
刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 林 靜 芬
法 官 張 恩 賜
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 如 慧
中 華 民 國 96 年 11 月 7 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。