臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,96,重上更(六),67,20071127,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度重上更(六)字第67號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 蕭顯榮律師
右上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣彰化地方法院86年度訴字第520號中華民國87年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署86年度偵字第256、2598號），提起上訴，判決後，由最高法院第六次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於乙○○（民國三十九年六月十五日生）部分撤銷。

乙○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權參年。

事 實

一、乙○○（民國39年6月15日生，以下簡稱39年生）原係彰化縣鹿港鎮公所農業課課員（現已離職），為依據法令從事公務之人員，於84年12月間，台灣省政府公路局西濱快速公路工程處為辦理該公路彰化縣境路段之闢建，曾委託彰化縣政府辦理沿線用地地上物查估事宜，彰化縣政府再於85年初轉託鹿港鎮、線西鄉及伸港鄉等沿線鄉鎮公所辦理，其中彰化縣鹿港鎮○○○段農林、畜產類查估工作，係由乙○○主管負責。

二、①張義經（業經本院91年度重上更二字第15號判處有期徒刑1年確定）係坐落彰化慶港鎮○○○段第1067、1092、1092-1、1143、1143-1等農地承租人（上開土地係黃榮華所有，後二筆土地共同承租人為黃嘉豐）、②黃顯昌（業經本院88年度上訴字第673號判處有期徒刑10月確定）係同段第1093-15號農地所有人，及第1100號農地之耕作者，③黃耀南（業經本院88年度上訴字第673號判處有期徒刑1年確定）係同段第977、978、1151、1151-1、1151-2號等農地之租用者，④黃俊雄（業經本院88年度上訴字第673號判處有期徒刑11月確定）係租用同段第1105、1106號等農地，並提供土地給黃耀南搶種者，⑤乙○○（49年4月13生，以下簡稱49年生，業經本院88年度上訴字第673號判處有期徒刑1年確定）係同段第1215-1、1216、1217、1218、1219號等農地使用者，土地係由張居所承租，⑥張有冬（業經本院91年度重上更二字第15號判處有期徒刑10月確定）係租用坐落同段第1144至1150號等7筆農地者，均明知桑科榕屬植物在西濱地區僅零星分佈，上開農地不適合種植觀賞用垂榕，竟因獲悉台灣省政府公路局西濱快速公路工程處，為辦理該公路彰化縣境路段之闢建，上開土地均列入該快速公路用地徵收範圍，對土地上原已種植之地上物，必予查估補償，為向台灣省政府委託辦理地上物查估、補償之單位彰化縣政府詐領補償費，乃各意圖為自己不法之所有，分別於85年1、2月間在上開各該農地上搶種如附表一所示觀賞用垂榕各數百棵不等。

三、乙○○（39年生）係負責主管上開土地林務類地上物之查估工作，既知悉土地徵收規則有關於土地上農作改良物之種植種類與正常種植情形不相當，不能一併徵收發給補償費，遇此情形，查估人員應不予查估，並簽請市縣地政機關會同有關機關為之等規定；

並明知黃顯昌等人在上開自有或向他人承租土地上所種植之觀賞用垂榕，因不適合種植於海邊及養殖池旁做觀賞用，該樹種種類顯與正常種植情形不相當，且種植區域均侷限在徵收範圍內，顯然係為該道路闢建徵收以詐領補償費而搶種，僅因與黃顯昌等人相識，且為圖利黃顯昌等人，竟故意將黃顯昌等人上開搶種事宜消極隱匿，未依法向上簽報，且於85年3、4月間接續逕予查估，並將上開黃顯昌等搶種後之如附表一所示垂榕數目、胸徑等數據，登載於職務上所掌之補償查估清冊公文書上，致其內容失真，除張有冬部分，因地主提出異議而未得逞外，均致黃顯昌等人獲得如附表一所示之補償費，而直接圖附表一所示黃顯昌等人之利益，總計除張有冬外，讓黃顯昌等人詐取如附一所示補償費。

嗣因經人發現而提出檢舉，由法務部調查局彰化縣調查站循線調查，而查獲上情。

四、案經法務部調查局彰化縣調查站移送台灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面

一、按92年1月14日修正通過之刑事訴訟法於同年9月1日施行前，已擊屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。

但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第7條之3定有明文可資參考。

此乃為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般原則，法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含證據法則之適用），其效力不受影響；

對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力當然亦不受影響。

又現行刑事訴訟法第159條等相關證據能力之修正，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

是以，如當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

本件證人黃顯昌、張義經、黃耀南、黃俊雄、乙○○、張有冬等人於彰化縣調查站調查時之供述，係依當時法定程序而為調查，則證人黃顯昌等人於調查站之訊問筆錄之製作乃修正刑事訴訟法施行前已依法踐行之訴訟程序，其效力當然不受影響，本已得採為本件論罪科刑之依據，且證人黃顯昌、張義經、黃耀南、黃俊雄、乙○○及張有冬等於原審及本院前審均曾到院以證人身分接受詰問，且上訴人即被告乙○○及其辯護人於本院審理時亦表示不傳喚證人黃顯昌等人到院進行詰問，則證人黃顯昌、張義經、黃耀南、黃俊雄、乙○○、張有冬等人依當時法定程序於彰化縣調查站調查時之供述，效力不受影響，且據證據能力。

二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。

所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。

而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。

若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。

所稱「外部情況」之認定，如：⒈時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。

⒉有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；

事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。

⒊受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。

若被告在庭或有其他員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。

⒋事後串謀：證人對警察描述所親身經歷之情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。

但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；

或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。

⒌警詢所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均詳實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。

法院應斟酌右列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。

惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之。

本件證人黃顯昌、張義經、黃耀南、黃俊雄、乙○○、張有冬等人於於彰化縣調查站調查時之供述內容，關於在附表一所示土地種植垂榕之時間點及因聽聞土地將徵收作為西濱公路之用地而加以搶種以獲得補償費等目的均相互吻合，並與現場係濱海土地並不適用種植觀賞用樹種，及垂榕亦與附近鄉鎮為防風目的所選擇之樹種與附表二所示土地殘留垂榕係以插之方式種植等情狀相符，至於渠等於原審法院審理時之雖均否認有搶種情形之供述已有前後陳述不符之情形，本院審酌其等於調查站之證述係因個人在附表一所示土地上種植之樹木領取補償費案件而遭訊問時，經警詢問種植上開樹木之目的時，證人即逐一告知土地上樹木之種植經過外，並主動表示自附近民眾口中得悉土地已被列入西濱快速公路用地徵收範圍證人黃顯昌等人上開證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；

且係主動向警方告知，較無來自被告在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，揆諸上開說明，其於調查站所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，亦應認有證據能力。

三、至於卷內其餘證人於審判外之陳述及證物等證據，則未據被告及辯護人於審理時爭執其證據能力，本院審酌各該筆錄之作成時之情況，並無不適當之處，亦無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造所取得，是依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均認有證據能力，附此敘明。

貳、實體方面

一、訊據上訴人即被告乙○○（39年生，下稱被告）矢口否認有上開犯行，辯稱：黃顯昌等人並無搶種垂榕，垂榕是彰化縣鹿港鎮之鎮樹，所有查報之垂榕均是業主他們自己依需要種植的，伊依規定據實登載、查報，並經縣政府複查後才發放補償金，其依規定查估，並無圖利業主，且垂榕是鹿港沿海地區農民種植於養殖場邊阻擋海風之樹種，伊叔叔張有冬本來就有種植，伊並不知黃顯昌等人有搶種的情事，伊係被欺罔而查估，檢察官去履勘是在賀伯颱風吹損之後，法院則在道路已經完成之後履勘未徵收之路段，無從證明伊所為之查估不實，況黃顯昌及張有冬等人分別被判處詐欺既遂及未遂罪確定，殊難令被欺罔之伊負圖利之罪責云云。

被告之辯護人則為被告辯稱：黃顯昌等人雖各獲得補償費，但其等係施用詐術使被告陷於錯誤信其等所種植之垂榕為真，而記載於查估清冊，被告並無圖利之犯行云云。

經查：

(一)依台灣省政府75年11月28日75農經字第158167號函所載，各縣市政府辦理徵收土地地上農作物補償查估工作小組組成之任務範圍及分工，其中農林作物種類、種植期間、數量計算及補償價格計算均屬農業局（市建設局）負責等情，可知查估標準係由省政府委由各縣市政府辦理，由其自訂徵收補償規則，故本件之徵收補償應由彰化縣政府自訂補償規則並自行作認定。

復參以彰化縣政府八四彰府地權字第33780號函（見原審卷一p116），可知彰化縣政府對於其縣內各公共建設徵收用地上之農林作物，係授權土地所在地之鄉鎮市公所負責辦理，而該函說明三、㈠亦載明農作物補償費查估清冊之記載事項；

再依卷附「公路局西部濱海公路中區工程處會勘通知單」、「西濱快速道路166k+028-176K+200段新闢工程用地取得協調會紀錄」（見原審卷一p56-68）均有被告之簽章，可知被告確為鹿港鎮公所辦理農作物徵收之專責人員，是故本件之農作物補償應依照鹿港鎮公所專責人員即被告作成之補償查估清冊作為發放補償費之依據，應無疑問，合先敘明。

(二)又依被告乙○○於彰化縣調查站接受訊問時坦承：張有冬等人在辦理查估之前，在該等土地上都未種植垂榕，是在傳出要辦理徵收查估，才開始搶種，他們從何處得悉要辦理徵收，我不清楚，也未教唆他們進行搶種等情（見法務部調查局卷p4）及於原審法院86年8月22日訊問時供稱：張有冬是伊堂叔，黃顯昌是伊隔壁鄰居﹔黃耀南是伊小時後認識的，住隔壁村，沒有深交，與乙○○（49年生）是在查估時認識的，張義經是住隔壁村的，從小就認識了，黃俊雄是隔壁村的，從小便認識了等情（見原審卷一p37），核與證人黃顯昌於彰化縣調查站86年1月27日訊問時供稱：「82年有測量人員來測量時，我們就知道徵收用地上物會補償」、「我是84年12月間種植垂榕，共花費10萬餘元」、「我共種植三百多株，種植目的係為領取補償費」、「我種垂榕是投機搶種，以便可以領取更高補償費」，「乙○○知道我們在那期間搶種」、「乙○○是我鄰居，從小我就認識他」等語；

及證人黃耀南於彰化縣調查站86年1月27日訊問時供稱：「我承租草港尾段1151、1151-1、1151-2號3筆土地前，該地號土地是荒地，而977、978號則已闢為魚塭，但已許久未放養，其周邊亦未種植其他作物」，「（前開5筆土地）於84年9月開始放養蝦類，當時並未種植任何林木」，「我是於85年農曆春節後，與我共同經營放養之地主綽號「販仔」告知我，我所承租之養蝦用地將被列入西濱快速公路用地徵收範圍」、「我種植榕樹及喬木之目的，是為了領取該等土地徵收地上物之補償費用」、「我當時看到附近的養殖業者均在種植林木，以便領取補償費，我便向販售林木哉苗之業者購買一車之榕樹，當時不分胸徑大小，其後我再栽種於漁塭周邊」、「我認識乙○○，他住在我們隔壁村，但是沒有深交」、「我於領取補償用過後不久，（榕樹）即全數予以剷除」等語；

及證人乙○○（49年生）於彰化縣調查站86年1月27日訊問時供稱：「我知道西濱快速公路要開闢，因徵收土地有地上物補償，所以我又另搶種」、「我知道乙○○，但是沒有深交」等語；

及證人張義經於彰化縣調查站86年1月28日訊問時供稱：「我在85年2月間農曆過年前搶種垂榕，為了是要能領取較多之補償費」、「沒想到我花20幾萬種垂榕，卻領到140餘萬元」、「我認識乙○○，他是我隔壁村居民。

他去過現地好幾次，知道我搶種是為了領取補償費」等語；

及證人黃俊雄於彰化縣調查站86年1月28日訊問時供稱：「我從未在承租之土地上種植任何樹木，但同里之黃耀南在知道我承租之土地亦被列為徵收用地之後，向我表示我養蝦、養鴨之外空地，讓他使用，後來我知道他用來種樹」、「黃耀南利用我養鴨場後面空地及養蝦池周邊均種植樹木，面積甚廣，詳細數量我不清楚，黃耀南在我的空地種樹，我後來曾為他向鹿港鎮公所領取140餘萬元之補償費」等語；

及證人張有冬於彰化縣調查站86年1月27日訊問時供稱：「84 年12月間，從附近民眾口中得悉前述土地列入徵收範圍」，「我曾種植過椰子樹，但從未存活過，因此在海濱土地不適合種植觀賞用林（喬）木，因為我知道政府要在該等土地後段開闢西濱快速公路，為了多領取補償費，因此我才在徵收範圍內種植垂榕，至於為何種植觀賞用垂榕，是因參考附近大家都種植該林木，因此我才跟著別人一起種垂榕」、「從84年2月到12月，因之前曾種椰子樹、檳榔樹都未存活，因此該段期間並未種植任何林木，到了84年12月才重新種30株，到了85年1、2月間又增種約三百餘株」、「我在該七筆土地所種垂榕3、4百株（詳細數目記不得）」、「乙○○前往查估前曾到過土地現場．看到土地搶種垂榕，曾問我為何要這樣搞，我告訴他我是看隔壁都在種才跟著種，乙○○就未再追問即離去」、「由於地主之一黃宗子也想領取垂榕補償費，但遭我反對，他就向鹿港鎮公所提出異議，造成迄今我也無法領到該筆補償費」等語，大致相符。

(三)再參酌承辦檢察官於85年11月14日會同彰化縣調查站、彰化縣政府、地政事務所、鹿港鎮公所派員勘驗現場時，被告於會勘亦有到場，經勘驗結果發現張義經、黃顯昌、黃耀南、黃俊雄及乙○○（49年生）所種植之樹木均係供人觀賞用之垂榕，且種植之時間未滿一年，都種植在徵收之地區，垂榕大多尚未長出新葉，或僅有數根新芽而已，且亦多未長出新樹根，核與被告自陳：「我們去現場查看錄影的時候（指會同勘驗時），看的情形覺得都是搶種、因為樹木都一樣大、樹木都檢成支（剪成枝），然後用插的。」

等語相符（見原審卷二p293)，並有現場照片、地上物垂榕清點清冊、勘驗筆錄及錄影帶各一份在卷足憑。

且佐以原審法院於87年10月29日曾至現場附近履勘，發現未被徵收土地之附近地主以及養殖業者，均未種植任何垂榕或樹木，縱其他零星路段雖有種植，然全部數量僅數10株，而且因海風之吹襲，已呈枯黃景象，亦有現場照片九幀以及勘驗筆錄乙紙附卷足憑；

又參諸上開證人張有冬於彰化縣調查站陳述：「我曾種植過椰子樹，但從未存活過」等語，及彰化縣政府93年10月15日府農育字第0930197540號函載：現有西濱地區種植之防風植物種類：木麻黃、朱槿、黃槿等為眾，僅零星有桑科榕屬植物分佈等情及國立中興大學93年10月11日興農字第09300074 371號函雖記載：垂榕可以為防風植物但不可過度密植，在台灣平地皆可種植，但同時記載若要當防風植物，南洋杉可能更好亦可當破風障等語。

顯見濱海之鹿港，由於地理環境之限制，並不適宜栽種觀賞用之垂榕以阻擋海風，原亦未廣植，均已證明在海濱土地並不適合種植觀賞用林（喬）木。

一般社會大眾無論係在自有土地或租用他人之土地上，大量種植作物，若非為日後得以銷售土地上之作物而獲取利益，或可達到特定目的，實難想見原因為何？本件被告於查估本件徵收土地上之地上物時，既為彰化縣鹿港鎮公所農業課課員，且因縣政府辦理西濱快速道路之查估工作，交辦查估鹿鎮徵收之農林、畜產類工作，曾受當時鹿港鎮公所農業課長許恭隆之指派前往查估，對於查估基準，屬內部之資料，且查估人員要有認知，亦經證人即許恭隆於原審證述在卷（見原審卷一p5 1、52)，則被告對於鹿港鎮地區內之農地適合種植何種作物，及農民在何種土地上正常應種植何種作物，實無不知之理；

惟徵諸本件附表一所示證人黃顯昌等人選擇在上開土地大量種植垂榕等觀賞用林木，實難想見在該土地上之垂榕得以妥善生長，並期待日後達到銷售謀利或得以成長茁壯達到防風之效用，黃顯昌等人在該地段之利用，與正常種植情形顯不相當已甚為明顯；

此外，依附表一所示上開土地查估時之作物狀態，垂榕之胸徑不一，粗者達20-25公分，細者僅10-15公分，足見彼此生長年齡不一，衡諸常情，上開垂榕如係正常方式而種植者，應在該地段已栽種達一定期間，且彼此栽種時間不一，然依被告於85年11月14日即本件查估日期後約6個月後，與承辦檢察官會同前往勘驗時，土地上之樹木都剪成枝，且大多尚未長出新葉，或僅有數根新芽而已，且亦多未長出新樹根，且均用插的方式種植等情，益徵附表一所示土地上之作物均係搶種之結果，縱令自被告查估起至檢察官前往勘驗止，期間曾發颱風侵襲當地，然颱風之侵襲，僅能對於土地上作物造成連根拔除或吹斷枝葉等結果，與植物為移植而進行人為修剪所呈現之現象，顯不相同，本件以附表一所示作物既有上開均遭修剪成枝，且以插的方式大量種植之情形，任何稍具常識之人，均可對上開土地上作物之存在產生搶種之懷疑，更遑論被告係專責並賦予查估工作之任職農業課之課員，另外，本件地上物補償費之事宜，被告乙○○係於85年4月間辦理查估，此事實業經被告乙○○於偵查及本院前審審理中供述屬實，而證人黃顯昌、黃耀南、張義經、張有冬等人均係陸續於84年12月至85年2月間種植垂榕，已見前述，證人黃顯昌等人種植垂榕之時間，均緊接在查估之前幾個月間，顯見係為詐領補償費而搶種垂榕，至於證人黃耀南於原審中改稱：種榕樹是要防風，沒有搶種的意思，乙○○於原審中亦改稱沒有不法意圖，張義經於審理中否認有為了領取補償費才搶種，張有冬於原審中改稱是為了要防颱風才種植垂榕等語，均與渠等上開彰化縣調查站中所述不合，顯係脫卸之詞，均無可採信為真正，且渠等詐領補償費之犯行均經本院判決確定，亦有判決書足參。

是以，被告辯稱係遭黃顯昌等人之欺罔云云，要屬飾卸之詞，實難採信。

(四)依彰化縣政府88年6月17日88彰府地權字第113890號復函（見本院上訴審卷p122、123）所引土地法第215條第1項第4款，徵收土地時，農作改良物之種類、數量顯與正常種植情形不相當者，其改良物不予一併徵收，此項認定，由市縣地政機關會同有關機關為之，此種改良物，於徵收土地公告期滿後，得由市縣地政機關通知其所有權人或使用人限期拆除或遷移；

逾期由市縣地政機關會同有關機關逕行除去，並不予補償之規定，自不應發給補償費。

同為該鄉公所職員亦負責查估之證人陳淑貞、黃永良亦於原審結證稱此種情形應不給查估（見原審卷p96），否則，徒增政府之財政支出，影響公共建設之推行甚鉅，此為辦理查估工作之被告乙○○所不能諉為不知者。

綜上所述，查估前搶植之垂榕與久植之垂榕外觀上明顯可區分，且彰化縣西濱地區種植之防風植物種類以木麻黃、朱槿、黃槿等為眾，僅零星有桑科榕屬植物分佈等已如上述，本件被告乙○○既已明知黃顯昌等人於附表一所示土地上種植作物均係搶植所為，且知悉其等均係為領取補償費而搶種垂榕，對於其按土地法之規定，有積極將查估土地上之農作改良物之種類、數量顯與正常種植情形不相當之情形據實登載之義務，卻僅因與黃顯昌、張義經、黃耀南、黃俊雄、乙○○（49年生）、張有冬等人，分別為鄰居、隔村及親戚關係，竟僅將證人黃顯昌等人於附表一所示土地上搶種之垂榕數量及丈量胸徑登載於查估清冊上，故意消極隱匿不在上開職務上所掌之補償查估清冊上為簽報查估土地上作物有與正常種植情形不相當情形之登載，致其該補償查估清冊內容失真，嗣更呈報上級予以行使，使黃顯昌等人得以詐領補償費，其行使明知內容已失真之職務上所掌之公文書及對於主管之事務直接圖利黃顯昌等人犯意至為炯然。

本件事證明確，被告及辯護人上開所辯，顯係脫卸之詞，不足採信，被告之犯行應堪認定。

(五)至於①證人乙○○（49年生）雖曾供稱：「我最初種植四百多株垂榕，後來因知道西濱快速公路要開闢，因徵收土地有地上物補償，所以我又另搶種，：：：」，「檢察官勘查時清點數量確為九十一株，：：：其餘部分垂榕已剷除」云云，似乎表明其初種之四百多株垂榕得領補償費，被告乙○○（39年生）此部分無涉圖利犯行。

然查上開農地不適合種植垂榕，也無需種植，純係搶種，已論斷如上，且依證人乙○○（49年生）之上開供述亦足認此項論斷正確，否則自無所種植之大部分垂榕已剷除之理，足見其所云最初種植四百多株垂榕云云，係不實避就之詞，要難據為有利於被告乙○○（39年生）之認定。

②又證人黃耀南於調查站曾供述「乙○○(39年生)曾偕同該公所三名職員到我承之土地上辦理查估」、證人乙○○ (49年生)亦曾供述：「85年3月間，乙○○（39年生)會同鹿港鎮公所人員5、6人至我種植垂榕之土地辦理查估。」

，然依證人即鹿港鎮公所農業課課長許恭隆及課員陳淑貞於原審及本院上訴審審理時均已具結證稱鹿港鎮公所農業課指派課員被告及陳淑貞辦理西濱快速道路查估鹿港鎮徵收之農林、畜產類之查估工作，證人陳淑貞負責農作物和水產之查估，被告乙○○則負責土地上林、喬木等林務類及豬鴨等家畜類之查估等情在卷（見原審卷一p94、上訴卷p114)，至於鹿港鎮公所建設及地政課人員、西濱公路工程處人員均非負責前開土地地上物補償查估之承辦人，亦未參與前揭地上榕樹等之查估工作，此觀證人即鹿港鎮公所建設課技士黃永良於原審證述：西濱快速道路我負責查估建築物部分，...，查估時如果有不實在，或是有爭議性就不查估，查估手冊有寫，如有搶建我沒辦法認定就簽報等語（見原審卷一p96)、證人即鹿港鎮公所地政課股長蔡惠生於原審證稱：是省府函下來，我們函請鄉鎮公所辦理查估等語（見原審卷一p963)，及證人西濱快速公路中區工程處課長於原審亦證述：我們是需地單位，轉洽省府，省府再轉洽縣市單位辦理，有開協調會，...，查估前一個月左右，是我們單位工務處定樁，查估時我們會同指界等語 (見原審卷一p165) ，核與被告於本院審理時亦自陳樹木當時是伊負責查估，中區工程處有派人去，但並不負責查估，查估工作只有我一個人負責等情相符，足證被告前往證人黃耀南、乙○○處進行查估時，雖有旁人陪同前往，然上開人士，或為負責指界之工程處人員，或為負責其他查估項目之工作人員，然均非本件土地上樹木之查估作業負責人員，自無再予傳喚釐清之必要。

③又公訴人認被告有將該不實之垂榕數目、胸徑事項，登載於職務上所之補償查估清冊公文書上，無非係以檢察官於85年11月14日會同相關單位會勘現場結果如附表二所示土地上垂榕之情形，與附表一所示查估清冊上所載顯不相符為主要論據。

惟訊之被告乙○○堅決否認有在查估清冊為樹木之數量及胸徑等不實之登載，其於調查之初及偵審中之供述亦然，至於證人黃耀南於調查站訊問時雖曾表示被告只清點數量，並未逐株丈量胸徑大小云云，然本件被告既係針對地上樹木進行查估，且各樹種依其大小而有不同之補償，被告既係針對土地上之樹木逐一查估，理當對於各樹木之大小，是屬於那一等級，已有推估之依據，方法或許粗糙，然本件對於樹木胸徑之查估，係以5公分為一級數，以計算土地上之樹木在各不同級數之數量為若干，並非要求對每一顆樹木之胸徑之數據為如實記載，是以，非必然以目測進行樹木胸徑推算屬那一等級，即謂結果必屬不實，再佐以證人張義經於調查站訊問時供稱：「85年3、4月間乙○○查估時，我要求以較大較合理胸徑來核算，他並未當場答應我的要求，只表示按規定來。」

等語，可證被告並無必要對於查估樹木之數量及胸徑故意為不實之登載，至於檢察官會同相關單位之現場會勘時，距查估之日達八至十月之久，其間有水災及風災，有本院前審向彰化縣政府鹿港鎮公所、經濟部水利處第四河川局及交通部公路局濱海公路中區工程處函查之覆文在卷可稽，證人黃顯昌等人附表一所示土地上所種植作物之數量，實難認尚可保有其原貌，本件被告對於查估工作關於胸徑部分，有以目測者，方法雖有待商確，究與故為不實登載有別，故殊難依附表二所示現場會勘紀錄與附表一所示查估清冊上之數字不符，即認附表一上之查估數字均屬不實，且衡諸常情，證人黃顯昌等人既以搶種達成其詐領補償費之目的，當無吝於購買胸徑大小均有之足量垂榕進行搶種，以供被告查估時計算填載之用，本件公訴人對於附表一所示數字，並未指明那些垂榕之胸徑被虛載，多少垂榕數目被虛載，依罪證有疑利於被告之原則，實難認被告於補償查估清冊上記載如附表一所示數字有何不實登載，因此部分與前開判罪部分有一罪之關係，爰不另為無罪諭知，附此敘明。

二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。

再按刑法第2條第1項但書所規定適用最有利於行為人之法律，係指行為人行為時與行為後裁判時之法律皆有處罰之規定而言。

若行為後法律有變更，因犯罪構成要件之變更致不成立犯罪，或依裁判時之法律，已無處罰之規定，則不生新舊法比較適用之問題。

故如犯罪構成要件因法律之修改已有變更，依修正後之法律，其適用之範圍較諸舊法有所限制時，必其行為同時符合修正後之法律所規定之犯罪構成要件，始有刑法第2條第1項但書之適用。

查：㈠本件被告行為後，貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，先於85年10月23日修正公布，該罪法定刑原為「處五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金」，修正為「處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」。

又於90年11月7日修正公布第6條條文，修正為「四、對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，其法定刑則未變更，第二項經修正為「前項第一款至第三款之未遂犯罰之」，亦即構成要件有所修正，如係圖利罪之未遂犯，亦修正為不罰。

本件被告無論依行為時法或行為後裁判時之法律皆成立犯罪，自應依從輕主義之原則，就裁判時法與行為時法及中間法之刑度比較適用，經比較結果，中間時法及裁判時法之罰金額度高於行為時法，故本案應依刑法第2條第1項規定，適用較有利於被告之行為時法。

被告之選任辯護人認本案應依裁判時法較有利於被告，尚非可採。

㈡貪污治罪條例第2條又於95年5月30日修正公布，並自95年7月1日施行，修正前該法第2條規定為：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；

其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，修正後之規定為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」。

而刑法第10條第2項關於公務員之定義，亦於94年2月2日公布修正，於95年7月1日施行，該條款原規定為「稱公務員者，謂依法令從事公務之人員」，修正規定為「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。

二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，經比較新舊法，被告無論依修正前後之貪污治罪條例第2條及刑法第10條第2項規定，均符合公務員身分，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時之法律。

㈢刑法第55條後段關於牽連犯之規定業於95年7月1日修正施行後刪除，本件被告於行為時所犯之下列各罪，依新法應數罪併罰各別多次論斷之結果，其刑度顯較修正前應依刑法第55條後段之規定以從一重之處斷結果為重，經比較新舊法結果，應依刑法第2條第1項之規定，適用有利於被告之修正前刑法第55條牽連犯之規定。

㈣刑法第33條第5款並經修正公布，修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）一元以上」不同。

比較新舊法結果，以舊法即行為時法較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定，本案關於被告所犯直接圖利罪之法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律規定決定其罰金部分之法定刑。

㈤刑法第36條、第37條關於褫奪公權之規定，雖亦經修正，然「科刑判決所適用之法律，無論係對主刑、從刑或刑之加重、減輕或免除等項，除法律別有規定外，應本統一性及整體性之原則而適用之，不容與主刑所適用之法律任意割裂」（最高法院85年度臺上字第2483號判決意旨參照）。

本件經整體比較結果應以適用刑法修正前法律為有利於被告，關於褫奪公權部分自應適用修正前第37條第2項之規定。

三、按貪污治罪條例第6條所稱之圖利罪，祇須有圖利之行為即為既遂，不以得利為構成要件。

如圖利行為已經實施，則犯罪即屬既遂（最高法院70年度台上字第4634號判決可參）。

是核被告所為，係犯85年10月23日修正前貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管之事務，直接圖利罪（包括張有冬部分亦屬既遂，公訴人認係犯同條第1項第2款之徵收土地、財物，從中舞弊罪，惟被告因與黃顯昌等人相識，明知渠等為領取補償費而搶植垂榕，竟不依法簽報，逕予查估，並將此故意消極隱匿不為簽報登載於職務上所掌之補償查估清冊公文書上，致查估清冊內容失真，圖利黃顯昌等人不法利益，尚與該款「從中舞弊」之要件不符，亦與同條例其他條款之要件不合，起訴法條尚有未洽，應予變更）及刑法第216條、213條之行使公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書罪。

被告有積極據實在職務上所掌之補償查估清冊簽報登載之義務，欲故意消極隱匿不為簽報登載，致補償查估清冊內容失真後嗣更提出行使，偽造之低度行為為行使之高度行為所吸收，不另論科，被告所犯上開二罪間，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之修正前對於主管之事務，直接圖利罪處斷。

被告係接續查估後始故意消極隱匿搶種一事，不簽報登載於補償查估清冊，再將上開內容失真之文書呈報級予以行使，圖利黃顯昌等人，各圖利行為之獨立性薄弱，依一般社會觀念，於時空上難以強行區隔，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續行為，合為包括之一行為予以評價為合理，故屬接續犯，為包括一罪，而非屬連續犯。

被告圖利黃嘉豐、張居部分雖未起訴，然因與起訴之部分係同一事實，本院自應併予論處。

又公訴人認被告乙○○與黃顯昌等人間就所犯上開之罪，有犯意聯絡及行為分擔云云，惟按貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第3條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯，然必須該無此身分者與有此身分者，並非互相對立之對向關係，而係彼此有犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有身分者所主管或監督之事務，直接或間接圖得該有身分者本人或圖得其他私人不法之利益，始足當之；

若該有身分者所圖利之對象，即係該無身分者，則二人係居於彼此相互對立之對向關係，行為縱有合致，並使該無身分者因而得不法之利益，然因二人之行為各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡與行為之分擔可言，除另有處罰該無身分者之他項罪名外，尚難以上開圖利罪之共同正犯論處（最高法院89年度臺上字第5977號判決意旨足參）。

查黃顯昌等人係為詐領補償費而搶植，被告則因與黃顯昌等人相識而起意圖利渠等，黃顯昌等人均供述被告未要求分取補償費，渠等亦未交付其分文，亦查無證據足認被告為本件犯行有取得任何不法利得，尚難以被告與黃顯昌等人間相識，即認黃顯昌等人與被告間有犯意聯絡及行為分擔。

原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠原審判決既認本案被告依85年10月23日修正前即81年7月17日修正公布之貪污治罪條例第6條第1項第4款之直接圖利規定予以論罪，則判決主文即應為「依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利」，然原審判決竟依85年10月23日修正公布之貪污治罪條例第6條第1項第4款規定，記載主文為「依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖私人不法之利益」，顯有適用法條先後矛盾之違法。

㈡被告係負責彰化縣「鹿港鎮○○○段」之農林、畜產類查估工作，原審判決記載為彰化縣「鹿港段」，亦有未當。

㈢原審判決未及比較判決後貪污治罪條例及刑法修正之情形，尚有可議。

被告上訴否認犯罪，雖無理由，然原審判決此部分既有如上可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於乙○○（民國39年生）部分予以撤銷改判。

爰審酌被告乙○○身居公職，從事公務之執行，竟不知奉公守法，僅因與黃顯昌等人認識，反利用職權慷國家之慨而圖利他人，其品行、犯罪動機、目的、手段、犯罪所生危害非輕暨犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並依修正前貪污治罪條例第16條及修正前刑法第37條第2項規定，宣告褫奪公權3年。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，85年10月23日修正前貪污治罪條例第2條前段、第6條第1項第4款、第16條，刑法第11條前段、第2條第1項、修正前第55條、修正前第37條第2項，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 27 日
刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 邱 顯 祥
法 官 林 靜 芬
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決與於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官 陳 秀 真
中 華 民 國 96 年 11 月 27 日
附表一
種植者 種植垂榕樹木之大小及數量 應發給之補償費
(已領取否)
①黃顯昌 胸徑20至25公分－36株
15至20公分－138株
10至15公分－186株。
合計360株。 已領取916,500元
②張義經
黃嘉豐 胸徑20至25公分--60株、36株
15至20公分--98株、78株
10至15公分--135株、116株
合計523株。 已領取1,474,350元
(其中85萬多元與
黃嘉豐平分)
③黃耀南 胸徑10公分--16株
20公分--42株
20至25公分--84株
15至20公分--06株
10至15公分--121株。
合計369株。 已領取1,371,450元
④黃俊雄 胸徑20至25公分--36株
15至20公分--60株
10至15公分--72株
合計168株。 已領取501,600元。
⑤乙○○（49年生）
、張居 胸徑20至25公分--96株
15至20公分--189株
10至15公分--265株
5至10公分--370株。
合計920株。 已領取1,750,850元。
（與張居平分)
⑥張有冬 胸徑20至25公分--82株
15至20公分--182株
10至15公分--198株
合計462株。 尚未領取1,336,900元
(因地主提出異議而領
取無著)
附表二 檢察官85年11月14日會同勘驗結果
種植者 種植垂榕樹木之大小及數量
①黃顯昌 垂榕零株。
②張義經 垂榕胸徑20至25公分--5株
15至20公分--17株
15公分以下--212株
③黃耀南 垂榕零株。
④黃俊雄與案外人黃健銘土地
垂榕枯倒--78株
⑤乙○○（49年生）
垂榕枯倒--91株
垂榕胸徑10至15公分-85株
⑥張有冬 垂榕胸徑20至25五公分--2株
15至20公分--31株
15公分以下--242株