臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,97,上易,242,20080408,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上易字第242號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上列上訴人因被告賭博等案件，不服臺灣臺中地方法院九十六年度易字第五四一六號中華民國九十六年十一月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十六年度速偵字第三四一二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業之規定，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

又在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金新臺幣壹萬元，如易服勞役，新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之賭博性電子遊戲機（含IC電路板）伍台、代幣合計陸佰玖拾肆枚、賭資現金新臺幣肆仟柒佰元、密室暗門遙控器壹個及電子遊戲機電源遙控器壹個，均沒收。

事 實

一、乙○○前曾於民國九十六年三月二十三日，因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以九十六年度偵字第六八六七號為緩起訴之處分，猶不知警惕，復在臺中縣潭子鄉○○村○○路八一號一樓所經營之「龍心便利超商」，明知其未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業，竟仍各基於違法經營電子遊戲場業及賭博之犯意，另自九十六年七月五日起，在上址公眾得出入之場所，擺設賭博性電子遊戲機「超級大舞台」二台、「滿貫大亨麻將」一台及「世界盃彈珠台」二台，而違規經營電子遊戲場業，並以上開所擺設之賭博性電子遊戲機供不特定人賭博財物。

其賭博方法係由賭客投入與新臺幣（下同）十元等值之代幣一枚即得開啟分數，再按押機具中之倍數鍵及其他所需之按鍵，如押中者，可按所押之倍數而贏得點數；

若未押中，則所押注之代幣悉歸乙○○獲得。

該機台並有退幣口，可將所得點數退幣並至櫃枱兌換等值之現金，而至該遊戲場賭博之賭客，則不需支付該電子遊戲場任何場地費或抽頭費。

嗣於九十六年七月十二日晚間八時十分許，適有李劉鎮（另由臺灣臺中地方法院以九十六年度中簡字第二三五七號簡易判決，判處罰金新臺幣二千元，如易服勞役，以新臺幣一千元折算一日）正在上址把玩「超級大舞台」時，為警持臺灣臺中地方法院所核發之搜索票前往該址執行搜索，當場查獲，並扣得乙○○所有之前開賭博性電子遊戲機（含IC電路板）五台、櫃檯處之代幣五百枚、電子遊戲機台內之代幣一百九十四枚、在櫃檯保險箱內之賭資現金四千七百元、密室暗門遙控器一個及電子遊戲機電源遙控器一個等物。

合計乙○○因違法經營電子遊戲場業，先後獲利約二千元。

二、案經臺中縣警察局豐原分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理 由

壹、程序部分：本件上訴人雖僅對被告乙○○被訴刑法第二百六十八條之意圖營利提供賭博場所罪提起上訴（即原審判決不另為無罪之諭知部分）。

但依刑事訴訟法第三百四十八條第二項規定，就原審對被告乙○○論罪科刑部分，視為亦已上訴，合先敘明。

貳、實體部分：甲、有關於證據能力部分：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。

本件同案被告李劉鎮於警、偵訊中所為之陳述，以及本案全部卷證所涵括之供述證據（含書面），固均屬被告以外之人於審判外之陳述，惟上開供述證據（含書面）業經本院於行準備程序及審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告等人表示意見。

當事人均已知本案全部卷證所涵括之供述證據（含書面）乃傳聞證據，且迄言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，是應認均已同意作為證據，復經本院審酌各該言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不當之情形，且與檢察官主張之事實均具有關聯性，故認均有證據能力。

二、又扣案之賭博性電子遊戲機（含IC電路板）五台、代幣合計六百九十四枚、賭資現金四千七百元、密室暗門遙控器一個及電子遊戲機電源遙控器一個等物（因係屬被告犯罪之證物，故非屬供述證據而無傳聞法則之適用），係經警持臺灣臺中地方法院所核發之搜索票前往執行搜索依法定程序所取得（即非屬違背法定程序所取得之證據），且亦與本案具有關聯性，當有證據能力。

乙：有關於認定犯罪事實部分：

一、上揭犯罪事實業據被告乙○○於原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即現場把玩之賭客李劉鎮於警、偵訊中所證述之情節相符。

復有臺中縣政府營利事業登記證（翔柯便利商店）影本一紙、現場圖一紙、現場查獲照片共十九幀附卷及「超級大舞台」賭博性電子遊戲機二台（均含ＩＣ板）、「滿貫大亨麻將」賭博性電子遊戲機一台（含ＩＣ板）、「世界盃彈珠台」賭博性電子遊戲機二台（均含ＩＣ板）、櫃檯處之代幣五百枚、電子遊戲機台內之代幣一百九十四枚、在櫃檯保險箱內之賭資現金四千七百元、密室暗門遙控器一個、電子遊戲機電源遙控器一個等物扣案足資佐證，足認被告不利於己之自白核與事實相符，應堪採信。

本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、按電子遊戲場業管理條例第十五條規定：「未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業」；

第二十二條規定：「違反第十五條規定者，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金」。

商業或個人，倘以營利意思，未經依該條例相關規定辦理營利事業登記，擅自設置具有賭博之設計及裝置之電子遊戲機，供不特定之人遊藝者，即該當同條例第二十二條之犯罪構成要件。

而所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言。

刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；

執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。

因此不論是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用。

故若未辦理電子遊戲場業營利事業登記，在其所經營之場所擺設電子遊戲機經營電子遊戲場業，此項行為自屬已違反電子遊戲場業管理條例第十五條之規定，符合同條例第二十二條規定之構成要件，應依該法條論科，且以違反電子遊戲場業管理條例第十五條規定之方法，用以犯賭博罪，其所犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之罪與刑法第二百六十六條第一項前段之罪間有方法結果之牽連關係，應從一重處斷（最高法院九十年度臺非字第二七六號判例意旨參照）。

故核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第十五條之規定，應依同條例第二十二條之規定論處，另被告在公眾得出入之場所，以上開賭博機具與不特定人對賭，亦係犯刑法第二百六十六條第一項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪。

次查被告所犯上開二罪之間，犯意各別【依最高法院九十年度臺非字第二七六號判例意旨，認被告未辦理電子遊戲場業營利事業登記，在其所經營之檳榔攤擺設電子遊戲機台經營電子遊戲場業，此項作為行為該當應經辦理營利事業登記而不登記之誡命規範，自屬已違反電子遊戲場業管理條例第十五條之規定，符合同條例第二十二條規定之構成要件，應依該法條論科。

換言之，單純不申辦營利事業登記之不作為並不構成罪責；

該條例第二十二條所非難評價者係違背應作為（申辦登記）而不作為（申辦登記），悄實施設置具賭博或妨害風化之設計及裝置之電子遊戲機之作為犯行，亦即處罰性質上仍屬作為犯之犯罪行為，無涉不作為犯刑罰問題。

且上開二罪間亦無必然共存之關係，即實務上仍有領有營利事業登記證及電子遊戲場營業級別證之遊戲場負責人違法經營賭博行為，亦有未領有營利事業登記證及電子遊戲場營業級別證之遊戲場負責人未違法經營賭博行為者），行為互殊（依上揭最高法院九十年度臺非字第二七六號判例意旨，原即認上開二犯行間係屬具有方法、結果關係之二行為，並非如同想像競合犯之一行為，嗣我國刑法於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日起生效施行後，既已修正廢除牽連犯之規定，自應回歸以行為數為論罪之依據），應予分論併罰。

爰審酌被告之平日素行（前即曾因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官為緩起訴處分）、所擺設之電子遊戲機為五台，經營之時間非長所得非巨、被告犯罪之動機、目的均僅為圖一時之利益、手段、設置賭博性電動機具與不特人賭博財物，助長賭客僥倖之心理，影響社會善良風氣所生之危害程度及被告犯罪後坦承犯行態度尚屬良好等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並就拘役部分諭知易科罰金之折算標準，及就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆（本件被告犯罪時間係在九十六年四月二十四日以後，因不符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑條件，故尚無從依上開條例之規定減刑）。

三、至扣案之「超級大舞台」賭博性電子遊戲機二台（均含ＩＣ板）、「滿貫大亨麻將」賭博性電子遊戲機一台（含ＩＣ板）、「世界盃彈珠台」賭博性電子遊戲機二台（均含ＩＣ板）、櫃檯處之代幣五百枚、電子遊戲機台內之代幣一百九十四枚，均係屬當場賭博之器具，在櫃檯保險箱內之賭資現金四千七百元，則係屬兌換籌碼處之財物，均應依刑法第二百六十六條第二項之規定宣告沒收之。

另扣案之密室暗門遙控器一個、電子遊戲機電源遙控器一個，則係被告所有供犯罪所用之物，此亦據被告供承在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收之。

四、簡易處刑及上訴意旨另認：被告乙○○係意圖營利而基於提供賭博場所及聚眾賭博之犯意，於上揭時間，提供場所供擺放前開賭博性電子遊戲機五台，聚眾賭博，所為另涉犯有刑法第二百六十八條之意圖營利，提供賭博場所及聚眾賭博罪嫌。

然按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。

而刑法第二百六十八條之圖利供給賭場罪及圖利聚眾賭博罪，係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等賭博媒介行為，所設之處罰規定。

如係參與賭博財物之行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形不同，其非難性各異，法律則依據其賭博行為之態樣，分別在社會秩序維護法第八十四條、刑法第二百六十六條（普通賭博罪），對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定。

易言之，刑法第二百六十八條所規定之圖利供給賭場罪，行為人所圖得之利益，即係「提供賭博場所」之直接對價；

而同條文之圖利聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，則係「聚眾賭博」之直接對價。

至於賭博之財物輸贏，繫於射倖性質，並非刑法第二百六十八條所規定之「意圖營利」，尚難以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有邀集他人至其提供之場所賭博財物之行為，即認其行為已該當於刑法第二百六十八條之圖利供給賭場罪或圖利聚眾賭博罪之犯罪構成要件。

在本案中，被告雖有利用賭博性電子遊戲機與他人賭博財物之犯行，但純係利用扣案之電子遊戲機與客人對賭，並未另向客人以計時或收取場地費或抽頭費等方式收費，則被告顯係利用賭博性電子遊戲機不確定之輸贏機率，與不特定之賭客賭博財物，並以該賭博性電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，性質上係利用賭博性電子遊戲機，與不特定之賭客對賭，被告本身即具賭客之身分，而屬普通賭博罪之對向犯（而刑法第二百六十八條之意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博罪部分，則非屬對向犯），並非另有就「提供賭博場所」或「聚眾賭博」之行為，得有具體之利益對價，自與刑法第二百六十八條之圖利供給賭場罪及圖利聚眾賭博罪之犯罪構成要件不合。

此外，復查無其他積極之證據足以證明被告有從中收取任何場地費或抽頭費圖利，就此部分依法原應為被告無罪之諭知，惟公訴意旨認被告此部分之罪嫌，與上開經本院論罪科刑之違反電子遊戲場業管理條例及普通賭博罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。

叁、撤銷原審判決之理由：原審法院以被告犯刑法第二百六十六條第一項之賭博罪，及違反電子遊戲場業管理條例第十五條規定，應依同條例第二十二條規定論處，事證明確，應予論科，並認被告乙○○係一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之違反電子遊戲場業管理條例第二十二條之罪論處，雖非無見，而檢察官上訴意旨固亦無可採（詳見上述），然原審法院認被告上開所犯二罪係屬一行為之想像競合犯，疏未依其行為數（參見最高法院九十年度臺非字第二七六號判例意旨），予以分論併罰，尚有未洽。

原審判決既有如上瑕疵，且經檢察官上訴，即屬無可維持，自應由本院將原審判決予以撤銷，另為適當之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，電子遊戲場業管理條例第二十二條，刑法第十一條前段、第二百六十六條第一項前段、第二項、第四十一條第一項前段、第四十二條第三項、第三十八條第一項第二款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 97 年 4 月 8 日
刑事第九庭 審判長法 官 陳 筱 珮
法 官 趙 春 碧
法 官 許 旭 聖
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 紀 美 鈺
中 華 民 國 97 年 4 月 8 日
附錄論罪科刑法條
刑法第二百六十六條：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
電子遊戲場業管理條例：
第十五條：
未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。
第二十二條：
違反第十五條規定者，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。