臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,97,上易,375,20080417,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上易字第375號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 戊○○
上 訴 人
即 被 告 辛○○
共 同
選任辯護人 曾慶崇 律師
上列上訴人等因被告等偽造文書案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第3453號中華民國96年12月27日第一審判決（本案前經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官為不起訴處分〈93年度偵字第13933號〉， 告訴人不服聲請再議，經臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長駁回再議〈95年度上聲議字第272號〉， 告訴人聲請交付審判，經原審法院95年度聲判字第17號裁定准予交付審判，被告不服提起抗告，再經本院96年度抗字第423 號駁回抗告確定，視為案件已經提起公訴），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

辛○○、戊○○共同行使從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於他人，各處拘役肆拾日，如易科罰金，均以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；

各減為拘役貳拾日，如易科罰金，均以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。

事 實

一、辛○○為「台中縣藥師公會」第21屆之理事長，戊○○為會務幹事，負責會議記錄事宜，均為從事業務之人。

其等共同基於業務上登載不實文書其後加以行使之犯意聯絡，利用其等職務，明知台中縣藥師公會於民國92年 4月23日下午，假臺中縣豐原市○○○路569號2樓公會會館召開之「第21屆第3 次會員代表大會」，於臨時動議程序中所討論由會員代表己○○所提「為增進本會會員福利由」第三案（即說明㈢：「本會係涉及藥師界公共事務之基層組織，為防止絕對權利使人腐化之少數領導之弊端，本會應鼓勵熱心之會員，多參與公會事務，俾人人有機會，各個有表現，以凝聚共識」與辦法㈢：「從理事長以次之會員，欲參與各級公會之事務者，應擇一選派，不可兼二職或數職」）與第四案（即說明㈣：「每年藥師節僅有全聯會或少數縣、市公會舉辦慶祝活動，氣氛冷清，為共享盛節，激勵會員之士氣、自尊，本會應如期舉行聯誼晚會及表揚活動，以增進會員之團結」與辦法㈣：「在每年藥師節前夕舉辦，地點則在山、海、屯區輪流選定」）之決議內容均係「通過」，竟於前開大會之會議紀錄上，故意將第三案之決議內容更改為：「對於‧‧‧三案，沒有通過」，將第四案之決議內容更改為：「對於第四案，則由有意願會員申請，本會配合辦理」，再寄發予台中縣藥師公會全體會員及提供臺中縣政府備查，足以生損害於包含提案人己○○在內之台中縣藥師公會全體會員權益。

二、案經己○○提出告訴，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官及臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長分別為不起訴處分及駁回再議之處分後，由原審法院裁定交付審判。

理 由

壹、證據能力之說明：按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定（即刑事訴訟法第159條之1至同條之4 ），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

本件當事人、辯護人並未就卷內相關證據資料之證據能力有所爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，且本院認以該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告辛○○、戊○○，皆堅詞否認有何行使業務登載不實之犯行，辯稱：當天會議所通過的是派到省公會者不能兼二職，當時關於聲請人所提第三案因與法不合，已經先否決了，之後省公會常務理事黃吉雄才提出派往上級公會的代表不能兼二職，我們是通過黃吉雄的提議；

我們會中有說第四案通過之內容為「有意願會員申請，本會配合辦理。

又會議紀錄完全依會議實際決議內容記載，本件與會人員包括呂愛國（臺中縣政府社會局行政課課長）、丙○○、丁○○、乙○○、庚○○（兼公會常務理事），於偵查中均已到庭證述在卷。

被告自行提出之錄音帶內容有斷章取義之嫌云云。

惟查：

（一）被告二人之前揭犯罪事實，業據告訴人己○○指訴甚詳，且告訴人提出之錄音帶，經檢察官勘驗後，與告訴人提出之錄音帶譯文亦大致相符，有檢察官偵查時製作之勘驗筆錄在卷可稽。

嗣於原審95年度聲判字第17號案件調查時，再就該次勘驗所得而未及當庭製作錄音譯文部分（即告訴人原所提之錄音譯文略未記載之臺灣省藥師公會常務理事黃吉雄之發言），補作譯文附於原審聲判卷內第60頁，並有原審製作之勘驗筆錄在卷可按。

（二）本件既經勘驗錄音結果， 認該「92年4月23日台中縣藥師公會第21屆第3次會員代表大會」之會場錄音， 與告訴人所提之錄音譯文（按：與第三案及第四案有關之部分，載於錄音譯文第三段）相符，並補充呂愛國課長與省公會常務理事黃吉雄之發言如原審勘驗筆錄及代為製作之錄音譯文所示。

依據上開勘驗所得之錄音內容，可以認定關於告訴人所提「為增進本會會員福利由」第三案（即說明㈢與辦法㈢）與第四案（說明㈣與辦法㈣）會議決議結果均係「通過」。

而被告對於告訴人所提出之錄音帶內容是否經變造或節錄等情，迄無法提出有利之證據供本院調查，則本院於認定上開會議之開會實況時，自不得捨棄該錄音內容於不顧而不予審酌。

茲再補敘如下：（１）關於第三案部分：⒈依告訴人之提案，固有提案內容不明之虞，惟依被告辛○○初始之發言內容觀之，並無反對之意。

⒉迨告訴人表明：「你沒瞭解我的意思，你會員代表，你本身現在有理、監事的職務時，你要放棄，要自我選擇，是要當理監事，還是要當會員代表」等語，即提案內容包含在全部層級之公會職務中，無分會員代表、或理、監事，均只能任其中一職時，被告辛○○始表示：「你錯了，會員代表才有資格被選舉為理監事」等語。

⒊嗣後臺中縣政府社會局行政課課長呂愛國以列席人員身分補充發言之意旨，亦與被告辛○○前開之發言意旨相應合，即強調：「理、監事是由會員來選的˙˙˙那既然是代表制，就是會員代表，會員先選代表，會員代表再來選理、監事˙˙˙理事從常務理事裡面再去選理事長，所以理事長他有會員代表、有理事、有常務理事、有理事長這麼多的職位˙˙˙這是人民團體法規定的」、「那你剛才我不知道你建議是不是說我們選的縣級的理事長就不能當上面的省聯合會或是整個總聯合會的一個會議代表，我不知道你的意思是什麼。

如果說以縣的，我是跟你解釋是這樣子，不是說有會員代表就不能當，那你們理事長是怎麼產生的，這是要有一個連貫性，不然的話沒有辦法產生理事長」，固係對於告訴人之議案提出質疑，指出不明之處，不過亦同時點出此議案如係指於「不同層級」之公會間，不得身兼數職，則仍有討論之空間。

⒋最後省公會常務理事黃吉雄之發言，則明確指出此議案於不同層級之公會間，應有其價值。

被告辛○○隨之表示：「各位代表表決好不好？有沒有意見？假如按照這個方案去做，大家表決好不好？通過的話請舉手！好，那就通過了！我認為大家對公會都很有向心力，謝謝各位」，因此，該第三案之決議結果，確為「通過」。

⒌被告辛○○雖以前詞置辯，然查：⑴、於省公會常務理事黃吉雄發言前，大會尚未就告訴人之提案為表決，更無所謂「否決（或不通過）提案」之決議存在。

⑵、黃吉雄常務理事既為列席人員，即無所謂提案或修正提案之權（此部分亦為被告辛○○所是認），則決議之對象，如何能為黃吉雄之提案或修正提案？且事實上，被告辛○○於會場中，亦未處理及於任何之修正案，因此，該次會議所通過者，應即為告訴人之提案無訛。

⒍至原提案有無呂愛國課長所指值得商榷之處？大會最後所通過之決議，其效力範圍如何？將來會否發生窒礙難行或牴觸人民團體法或公會章程之問題？似均仍存有疑問，惟此已與決議之結果或被告辛○○、戊○○二人負有據實製作會議紀錄之義務無關，更無從認被告辛○○、戊○○二人於主觀上認上開決議結果有違法之虞之情形下，得於會後擅行變更決議之內容（況上述提案，有部分並無任何抵觸人民團體法規定之虞）。

被告辛○○、戊○○二人，將「通過」之決議，於會議紀錄上登載為「不通過」，復寄發予台中縣藥師公會全體會員及提供臺中縣政府備查（見卷附台中縣藥師公會函及會議紀錄影本），而行使之，自足以生損害於包含提案人在內之全體會員權益。

（２）關於第四案部分：決議之結果係單純之「通過」，依決議前之討論與發言，並未就聲請人之提案為任何修正、限制或保留，被告辛○○、戊○○二人，卻將單純通過應由公會在每年藥師節前夕舉辦慶祝活動之決議，於會議紀錄上登載為：「對於第四案，則由有意願會員申請，本會配合辦理」，將「主動舉辦」變更為「被動配合辦理」，使決議之結果產生實質之變動，自足以生損害於包含提案人在內之全體會員權益。

（三）證人即臺中縣政府社會局行政課課長呂愛國於偵查中所證：「（己○○所提辦法第三案各級公會職務應擇一選派，不可兼任，議案是否通過？）該案與藥師法、人民團體法相關規定牴觸，我有起來發言說明，但有沒有通過我不記得」、「（第四案藥師節舉辦活動決議如何？）當時我已離開，不知道有此案」等語，依其證述內容觀之，自不足為有利於被告等之認定。

另：⑴、證人丙○○於偵查中證稱：己○○所提的議案辨法第三不可兼職案，伊印象中沒有通過，己○○當天提了很多議案，只有第四個通過；

藥師節前夕舉辦活動，應該是由公會主辦，但詳細辨法沒有討論；

對於會議紀錄第四案的結論沒有意見，這是當時會議的結論等語；

及於本院審理時證述：「（第三案舉手表決的結果有無通過？）沒有通過」、「（台中縣政府社會局呂愛國發言之後有無對第三案再舉手表決？）沒有」、「（辛○○在呂愛國發言之後表示這個案子原則上就通過了，這句話是什麼意思，有無再次舉手表決？）我不記得辛○○有無說這句話，但是之後並沒有再舉手表決」、「（第四案會議記錄記載是否正確？）是」等語。

⑵、證人丁○○於偵查中證稱：「（你對92年 4月23日藥師公會議案的第三、四點辨法與會議紀錄有何意見？）我曾針對第三點發言，當時大家大部分都有兼職，我不同意這個議案，該案有很多人討論也有上級長官說明，最後的結論印象中應該是沒有通過；

第四點我認為不重要沒有注意」等語；

及於本院審理時證述：「對此案（指第三案）我有發言，當時是沒有通過，事實也不能通過」、「我反對該案（指第三案）通過」、「（第四案）如同我在原審所說的，當天因為有選舉所以我沒有注意到此事」等語。

⑶、證人乙○○於偵查中證稱：「（你對92年 4月23日藥師公會議案的第三、四點辦法與會議紀錄有何意見？）紀錄都正確」等語；

及於本院審理時證述：「（第三案）我記得沒有通過」、「台中縣政府社會局的課長呂愛國發言之後，會員代表有無就第三案再來表決？）當時好像沒有表決」、「（在呂愛國課長發言之後，當時你有無聽到辛○○理事長說：這計畫原則上通過了，這句話是什麼意思呢？）理事長當時有說原則上通過，但是會員代表並沒有再行舉手表決」、「（原則上通過」這句話是什麼意思？）按照指導上級長官的意思，因為他好像是課長」、「（你的意思是通過上級長官的意思？）對」、「（第四案的會議記錄內容是否正確？）對」等語。

⑷、證人庚○○於偵查中證稱：「（你對92年 4月23日藥師公會議案的第三、四點辦法與會議紀錄有何意見？）紀錄正確，我當時原來是同意的，後來社會局課長呂愛國說明與法律牴觸，我也反對該提案，第四點我有聽到鍾理事長說有意願的會員可以提出聲請由公會協辦」等語；

及於本院審理時證述：「（關於第三案有舉手表決，結果如何？）沒有通過」、「（呂愛國說該案違反人團法，沒有再行表決，理事長主持會議有時候會說些感情的話，理事長會這樣說應該是按照呂愛國的話說那我們原則上通過」、「（這個案子最後有無通過？）證人庚○○答黃藥師的提案並沒有通過」等語。

查，系爭第三、第四案之發言與決議經過情形，已經告訴人提出錄音及譯文，並於偵查、原審進行勘驗，其詳細情形已如前述。

而證人丙○○、丁○○、乙○○、庚○○等人於93年12月9日偵查時、97年 4月3日本院審理時，所為上開陳述與勘驗結果相左部分，因距92年 4月23日開會時，已有相當時間，衡以人之記憶常因時間經過而有模糊甚或誤記之情形，是渠等證詞自不若告訴人所提錄音、譯文並經偵、審勘驗結果所呈現者為客觀而可採，渠等所證尚難採為有利於被告等之認定。

（四）此外，復有台中縣藥師公會第21屆第 3次會員代表大會記錄 1份在卷足資佐證。

而被告戊○○於原審審理中已自承，關於會議紀錄，會後會再作整理，要發公文前會再請主席即理事長確認一次等語，則被告二人就本件犯行，確有犯意聯絡與行為分擔，亦足認定。

本案事證明確，被告二人所辯係事後卸責之詞，不足採信，其等犯行堪以認定，自應依法論科。

二、查我國刑法業以中華民國九十四年二月二日總統華總一義字
第09400014901號令修正公布第1～3、5、10、11、15、16、19、25～27、第四章章名、28～31、33～38、40～42、46、47、49、51、55、57～59、61～65、67、68、74～80、83～90、91-1、93、96、98、99、157、182、220、2 22、225、229-1、231、231-1、296-1、297、315-1、315-2、316、341、343條條文；
增訂第40-1、75-1條條文；
刪除第56、81、94、97、267、322、327、331、340、345、350條條文 ；
並自九十五年七月一日施行。
被告行為後，其應適用之相關法律已有變更，茲就與本案適用有關之條文，比較說明如下：（一）法定刑中罰金刑部分：
刑法第三十三條第五款業經修正公布，修正後刑法第三十
三條第五款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算
之」，與修正前刑法第三十三條第五款規定「罰金：（銀
元）一元以上」不同。比較新舊法結果，以修正前即行為
時法較有利於被告，故依刑法第二條第一項前段規定，本
案被告等所犯之罪，其法定刑罰金部分，自應適用行為時
之法律即修正前刑法第三十三條第五款規定決定其罰金部
分之法定刑。
（二）法定刑中罰金刑提高標準之新舊法適用：
被告行為後，刑法施行法第一條之一於九十五年六月十四
日經以華總一義字第09500085181 號令修正公布增訂。
修正增訂之刑法施行法第一條之一規定「中華民國九十四年
一月七日刑法修正施行後（按指九十五年七月一日），刑
法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣。九十四年一月七
日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金刑者，
自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高
為三十倍。但七十二年六月二十六日到九十四年一月七日
新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」。而本件
被告等所犯之罪，其法定刑有罰金刑，且為刑法分則編未
修正之條文而定有罰金刑者；於刑法施行法第一條之一修
正增訂前，其貨幣單位為銀元，罰金刑之提高標準應適用
罰金罰鍰提高標準條例第一條之規定「依法律應處罰金、
罰鍰者，就其原定數額得提高為二倍至十倍。」而再依現
行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定「現行法
規所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者，以新臺幣元之
三倍折算之。」如換算為新台幣，則該罪法定刑罰金刑部
分，與適用刑法施行法第一條之一規定提高30倍之結果相同，其關於法定刑為罰金部分之提高標準，新法並無較有
利於被告等之情形，故依刑法第二條第一項前段規定，自
應適用行為時之法律即罰金罰鍰提高標準條例第一條及現
行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條之規定。
（三）刑法第二十八條部分：
按：九十五年七月一日起施行之刑法第二條第一項規定：
「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之
法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」改
採「從舊從輕」主義，係規範行為後法律變更所衍生新舊
法律比較適用之準據法，以適用最有利於行為人之法律為
原則。準此，法院裁判時已在新法施行之後，如新舊法條
文之內容有所修正，除其修正係無關乎處罰之輕重或要件
內容之不同，而僅為其他純文字之修正，非該條所指之法
律有變更者，依本院最近見解，可毋庸依該規定為新舊法
之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即
應適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較
。刑法第二十八條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪
之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共
同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「
實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、
預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪
行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，
排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範
圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純
文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院九十六
年度台上字第九三四號裁判要旨參照）。本案被告等不論
依修正前、後刑法第二十八條規定，均成立共同正犯，新
法並無較有利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，自
應適用行為時即修正前之刑法第二十八條之規定。
（四）易科罰金部分：
刑法第四十一條亦經修正，修正後之該條第一項規定為：
「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六
個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、
二千元或三千元折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣
告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限
」。修正前之該條第一項規定則為：「犯最重本刑為五年
以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或
拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正
當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一
日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效
，或難以維持法秩序者，不在此限」。且被告等行為後，
罰金罰鍰提高標準條例第二條業已刪除，而刑法第四十一
條第一項前段關於易科罰金之折算標準已由舊法之銀元一
百元、二百元、三百元修正為新台幣一千元、二千元、三
千元，因屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所
應諭知，自有就新舊法規定比較之必要。本件被告等所犯
之罪所處之刑及減得之刑之易科罰金折算標準，經比較新
舊法結果，以被告等行為時之舊法較為有利於被告，是依
刑法第二條第一項前段之規定，應適用被告等行為時之舊
法即依修正前刑法第四十一條第一項前段、修正前罰金罰
鍰提高標準條例第二條之規定，諭知以銀元三百元即新台
幣九百元折算一日為易科罰金之折算標準。
（五）想像競合犯部分：
本件被告犯罪時，刑法第五十五條規定：「一行為而觸犯
數罪名者‧‧‧從一重處斷」，95年7月1日修正公布施行之刑法第五十五條規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一
重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，
修正後關於但書之限制，為法理之明文化，非屬法律變更
（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。
三、核被告二人所為，均係犯刑法第二百十六條之行使第二百十五條之業務登載不實文書罪。
被告等明知不實事項登載於業務上作成文書之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。
被告等就上開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，依修正前刑法第二十八條規定，為共同正犯。
又其將業務上登載不實之上開會議紀錄寄發予台中縣藥師公會全體會員及提供臺中縣政府備查，係一行為觸犯數行使罪名，為想像競合犯，應從一重處斷。
再被告等雖就系爭二個提案之決議結果均為不實登載，然此係於製作同一次會議紀錄時接續所為，各提案決議結果之登載行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而為包括之一罪，告訴人認被告等所犯應為二行為，應予數罪併罰，尚無可取。
原審認被告等犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。
惟原判決就被告等以一行為向多人行使該會議紀錄，未論以想像競合犯，及就刑法修正後有關共同正犯、易科罰金折算標準部分，未為新舊法之比較適用，均有未洽。
被告等上訴意旨仍執陳詞，否認犯罪，及檢察官以被告等拒絕更正會議紀錄，態度不佳，原審量刑過輕，指摘原判決不當，均難認為有理由。
惟原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。
爰審酌被告等犯罪之動機、目的、手段，本件雖有擅自更改會議紀錄之行為，惟公會會員對於會議紀錄若有疑義，非不得利用會議程序再度提案要求更正，本院因認被告二人之行為雖有可議之處，惟對於會員權益造成之損害非鉅，非屬無法彌補之損失，並參酌被告等之品性、職務及與告訴人之關係、犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之宣告刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
又被告二人所犯行使業務登載不實文書罪，因其犯罪時間在96年4月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款規定之減刑條件，應減其宣告刑二分之一，並就減得之刑諭知易科罰金之折算標準。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、（修正前）第二十八條、第二百十六條、第二百十五條、第五十五條前段、（修正前）第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、（修正前）第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 4 月 17 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 陳 欣 安
法 官 江 德 千
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳 麗 琴
中 華 民 國 97 年 4 月 17 日
附錄論罪科刑法條：
刑法第215條
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
刑法第216條
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。