臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,97,上更(一),279,20091007,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上更(一)字第279號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
樓
現因另案於臺灣臺中看守所羈押中
選任辯護人 陳居亮律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院九十六年度訴緝字第三九七號中華民國九十七年三月六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十四年度偵字第一三七九○號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回，本院更為判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年陸月；

扣案之海洛因壹包（淨重一．二六公克、包裝重○．二二公克）沒收銷燬之；

販賣第一級毒品所得之財物新台幣玖仟元沒收（其中新台幣伍佰元連帶沒收），如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（其中新台幣伍佰元連帶抵償之）。

又共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年陸月；

販賣第二級毒品所得之財物新臺幣貳仟伍佰元連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。

應執行有期徒刑拾貳年陸月；

扣案之海洛因壹包（淨重一．二六公克、包裝重○．二二公克）沒收銷燬之；

販賣第一、二級毒品所得之財物合計新台幣壹萬壹仟伍佰元均沒收（其中新台幣叁仟元連帶沒收），如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（其中新台幣叁仟元連帶抵償之）。

事 實

一、乙○○（綽號「阿洲」）前曾於民國（下同）九十年間，因犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪及持有第一級毒品罪，經本院分別判處有期徒刑一年、八月、七月，並定其應執行刑為有期徒刑二年二月確定，嗣經入監執行，已於九十二年四月九日假釋出監並交付保護管束，後至九十三年一月九日假釋期滿，其假釋迄未被撤銷而執行完畢。

二、詎乙○○仍不知悛悔警惕，明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯意，連續為下列販賣第一級毒品海洛因之犯行，即：

（一）甲○○（綽號「秀秀」，起訴書記載為Ａ２，業經原審蒞庭檢察官當庭更正）於九十三年九月八日十六時三十八分及十八時一分，先後以0000000000號行動電話撥打乙○○持有使用之0000000000號行動電話，並約定以新台幣（下同）八千五百元之價格向乙○○購買半錢（即淨重一．八七五公克）之海洛因後，乙○○旋即在同日晚上十九時許，在臺中市○○路與英才路口之交岔口處，將前開半錢之海洛因販賣交付甲○○，並向甲○○收取八千五百元之對價。

（二）乙○○復基於同上販賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯意，並與某真實姓名年籍不詳之成年男子（即理由欄所載通訊監察譯文與乙○○對話之「小弟」）有共同販賣第一級毒品海洛因給丙○○（綽號「阿迪」，起訴書記載為Ａ１，業經原審蒞庭檢察官當庭更正）以營利之概括犯意聯絡，先於九十三年九月二十三日之前不久某日，由丙○○以公共電話撥打乙○○持用之0000000000號或0000－000000號行動電話，與乙○○約定一千元（起訴書誤認為二千元）毒品海洛因之買賣之後，乙○○即推由上開成年男子攜帶毒品海洛因一包至臺中市內之約定地點，將上開毒品海洛因一包交付給丙○○，而丙○○因當時身上僅有五百元，乃將五百元交付給上開成年男子，其他五百元則尚積欠未付。

其後丙○○又於九十三年九月二十三日凌晨一時五分許，向朋友借用0000000000號行動電話撥打乙○○持有使用之0000000000號行動電話，與乙○○在電話中約定「二張」海洛因（即價格二千元之海洛因一包）之毒品交易後，乙○○即又推由前開成年男子駕駛車號不詳之機車，於同日二時十分之前，到臺中市○○路與健行路之交岔口處要與丙○○完成交易，但在上開成年男子在與丙○○見面之後，丙○○認為上開成年男子所要交付之海洛因數量疑似不足「二張」，乃改變心意，只要購買「一張」（即一千元之海洛因），上開成年男子即到附近之偏僻處要倒出一千元之海洛因以便完成交易，詎因當時埋伏在臺中市○○路與健行路口附近之臺中縣警察局豐原分局警員認為交易已經完成，前去盤查丙○○，上開成年男子見狀乃立即逃離現場，因而並未完成此次海洛因之交易（亦未收款）而未遂。

三、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，竟另又與某真實姓名年籍不詳之成年女子（即理由欄所載通訊監察紀錄譯文與甲○○對話之「老婆」）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，在甲○○於九十三年九月八日二十三時二十一分許，以0000000000號行動電話撥打乙○○持有使用之0000000000號行動電話，由上開女子接聽，約定以二千五百元之價格向乙○○購買甲基安非他命二包（含包裝毛重逾二．一公克）之後，即推由上開成年女子於翌日（即九日）凌晨零時四十一分許，到臺中市○○路與英才路口之交岔口處，將前開甲基安非他命二包販賣交付給甲○○，並向甲○○收取二千五百元之對價。

四、嗣因甲○○於九十三年九月九日凌晨一時三十分許，在臺中市○○路○段二號前，被臺中縣警察局豐原分局警員查獲，經甲○○主動自長褲口袋內取出其向乙○○所購買施用剩餘之甲基安非他命二包（含包裝毛重二．一公克，業經臺灣臺中地方法院九十三年度聲字第三八三五號刑事裁定宣告沒收銷燬確定，並已經檢察官執行沒收銷燬）及甲○○所有並供施用甲基安非他命所用之吸食器一組、吸管一支，並在司法警察調查時陳述其向乙○○購買上開甲基安非他命，乙○○此部分犯情始被查獲；

繼又在甲○○於九十三年九月九日上午八時五十六分被移送至臺灣臺中地方法院檢察署時，經該署女法警再自甲○○之內褲（黏貼於衛生棉底下）查獲其向乙○○所購買施用剩餘之海洛因一包（淨重一．二六公克、包裝重○．二二公克），並經甲○○在檢察官偵訊時陳述其向乙○○購買上開海洛因，乙○○此部分犯行亦因而被查獲。

再又於九十三年九月二十三日凌晨二時十分許，因丙○○又在臺中市○○路與健行路之交岔口被臺中縣警察局豐原分局警員查獲（並扣得丙○○所有之注射針筒二支），經其供述，因而另再查獲乙○○上開販賣海洛因給丙○○未遂之犯行。

五、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分

一、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；

然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第一百五十九條之一第二項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

經查本案證人丙○○、甲○○於檢察官訊問時經具結之後所為之證言，依據上開證人分別於原審法院及本院審理時所證，並未見有不法取供之情形，本案上訴人即被告顏進州（以下簡稱為被告）及其選任辯護人亦未主張或釋明證人丙○○、甲○○向檢察官所為之陳述，有何「顯有不可信之情況」；

另就證人何兆以於檢察官訊問時經具結之後所為之證言，被告及選任辯護人除亦未主張或釋明此部分有何「顯有不可信之情況」之外，並於本院審理時，不爭議此部分證詞之證據能力，且未請求於法院審理時對其詰問；

則依據刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，本案證人丙○○、甲○○、何兆以於檢察官訊問時所為之證言，均應具有證據能力。

二、又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，此於刑事訴訟法第一百五十九條之二亦定有明文。

其所稱「具有可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾等情（最高法院九十五年台上字第三二四一號判決參照）。

經查，本案證人丙○○、甲○○於司法警察調查時，就被告上開犯罪事實之陳述，均與其等嗣後分別在原審法院及本院審理時所為之證詞內容不符。

就此部分，證人丙○○雖在原審法院審理時，證稱：九十三年九月二十三日與伊交易之「阿洲」並非被告，警察拿被告之照片給伊指認時，伊有向警察說好像不是這個人，但是警察說已經跟監被告很久了，且有錄到伊與被告交易的錄音，伊才指認被告之相片口卡云云（見原審卷宗第九六頁）。

惟依據證人丙○○在原審法院審理時所為之上開證詞，其並未指稱司法警察有以強暴、脅迫等不法手段取供之情事；

若證人丙○○明知九十三年九月二十三日與伊通話並約定毒品海洛因買賣之「阿洲」並非被告，其是否會因警員告知已經跟監被告很久，且有電話錄音，即會在司法警察調查時，不實指認被告販賣毒品海洛因，此已堪置疑。

況證人丙○○在原審法院審理時，同亦證稱其於九十四年一月二十五日在檢察官偵訊時所為之證詞內容係屬實在（見原審卷宗第九九頁）。

而其於九十四年一月二十五日經檢察官偵訊時，亦已經明確證述：「．．．我打電話給乙○○，乙○○叫他的小弟送貨．．．」、「警察查獲當天我本來有跟乙○○買毒品．．．，我一到警察局，警察就拿乙○○照片給我看，問我認不認識，當時我才知道他本名叫乙○○，我之前都叫他【阿洲】而已」、「（電話簿上的【阿洲】就是乙○○？）是」等情（見他字第七八號偵卷第九三頁）。

經查證人丙○○係於九十四年一月二十五日經檢察官偵訊，當時距證人丙○○九十三年九月二十三日之司法警察調查期日已逾四月，如果其在司法警察調查時，有因上開原因而為不實指認被告之情事，事涉販賣第一級毒品重罪，證人丙○○豈會在檢察官偵訊時，對於此情全未指陳，反而明確向檢察官為上開不利於被告之證詞？審酌上開各情，本院認證人丙○○在司法警察調查時，因甫被查獲，並無來自被告同庭之壓力，亦較無人情困擾，且其陳述亦係出於自由意志，當具有「可信之特別情況」；

至其在原審法院審理時，則有被告同庭之壓力及人情困擾，故有迴護之情；

證人丙○○於司法警察調查時所為之陳述，應具有「可信之特別情況」，且為認定被告犯罪事實之存否所必要，依據刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，自具有證據能力。

另證人甲○○在本院本案審理時，雖又證稱：「不認識（在座被告）」、「（你曾經在九十三年九月九日警詢筆錄及同日偵訊筆錄，提到你是跟被告購買毒品，是否如此？提示九十三年度他字第二九一號偵卷第一○○頁以下筆錄）是警察問我說是不是跟一個叫乙○○的人買的，我說不是，我是跟一個女孩子買的，通聯裡面我也是跟一個女的講話，警察就說如果不講是跟乙○○買的話，不幫他一個忙的話，就要連我姊姊一起辦。

在檢察官那邊是因為我想說我警詢這樣講，開庭的時候我會害怕」、「（你是知道在檢察官那邊有作證的結文？）我知道」、「（你買毒品並不是跟當庭在座被告買的？）不是」等情（見本院本案卷宗第一四一頁）。

第查，證人甲○○雖然證稱司法警察有以上開言詞對其利誘或恫嚇，但其既又證稱：「我不知道他叫什麼名字，也不知道要怎麼確定是那位警察」等語，則其所證上開被利誘或恫嚇之情是否真實，已難採信。

且證人甲○○在本院審理時已坦承證人何兆以係其男友，而證人何兆以已於九十四年一月二十五日檢察官偵訊時，證稱：「是他們（指被告及甲○○）自己認識的，但有時候我與甲○○去唱歌的時候，乙○○會進來一起唱，之後他們就因此認識」等語（見他字第七八號偵卷第一○○頁）；

詎證人甲○○仍在本院本案審理時，證稱其不認識被告，足證其在本院本案審理時所為之證詞，已有迴護被告之情。

再者，證人甲○○於九十三年九月九日凌晨一時三十分許，在臺中市○○路○段二號前，被臺中縣警察局豐原分局警員查獲之後，其僅主動自長褲口袋內取出甲基安非他命二包及甲基安非他吸食器一組、吸管一支，並在司法警察調查時，向司法警察陳述其向被告購買上開甲基安非他命施用；

此後係因其在同日上午八時五十六分又被移送至臺灣臺中地方法院檢察署，後因被該署女法警自其內褲（黏貼於衛生棉底下）查獲海洛因一包，證人甲○○因此才於檢察官偵訊時，除仍證述其如何向被告購得上開甲基安非他命之外，另又向檢察官證述其向被告購買上開海洛因之情；

上開各情有本院向臺灣臺中地方法院檢察署所調得該署九十三年度毒偵字第三五六三號甲○○違反毒品危害防制條例偵查卷宗內附之司法警察調查筆錄、扣押筆錄、法警職務報告、檢察官偵訊筆錄附卷可稽。

證人甲○○既未曾向司法警察陳述其有向被告購買海洛因，如何會有因為「我想說我警詢這樣講」，故才又在檢察官偵訊時，再不實指證被告販賣第一級毒品海洛因之情形？另證人甲○○於九十四年十一月十七日又經檢察官偵訊，當時距上開司法警察調查期日已逾一年二個月，證人甲○○在本院本案審理時，亦證稱檢察官未以不正方法對其取供；

則如其在司法警察調查期日有被利誘或恫嚇以致不實指證被告販賣甲基安非他命之情，證人甲○○豈會在九十四年十一月十七日經檢察官偵訊時，對於此情全然不提，反仍證稱：上開司法警察調查筆錄之內容係屬真實，有以二千五百元向被告購買甲基安非他命一包等語（見一三七九○號偵卷第十頁）。

審酌上開各情，堪認證人甲○○在本院本案審理時所為之證詞實有諸多不實之處，並非可信。

再參酌其在司法警察調查時，有生命安全恐受危害之陳述，本院認證人甲○○在司法警察調查時，因無來自被告同庭之壓力，亦較無人情困擾，且其陳述亦係出於自由意志，當具有「可信之特別情況」；

至其在本院本案審理時，則有被告同庭之壓力及人情困擾與利害衡量，故有迴護之情；

證人甲○○於司法警察調查時所為之陳述，應具有「可信之特別情況」，且為認定被告犯罪事實之存否所必要，依據刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，亦應具有證據能力。

三、又按警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。

若被告對該通訊監察紀錄譯文有爭執，而就監聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，固不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎（最高法院九十年度台上字第一二七０號判決參照）。

惟本案監聽電話錄音帶經被告選任辯護人閱覽之後，除否認被告即係「阿洲」之外，其與被告既對通訊監察錄音內容與下列通訊監察紀錄譯文內容之一致性並不爭議，而本案通訊監察之實施，復有經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官核發通訊監察書，有上開通訊監察書在卷可稽，此外，被告確係「阿洲」之人，此部分亦有後述證據可堪認定（此部分理由另如後述）；

則本案下列通訊監察紀錄譯文應屬於在可信之特別情況下所製作之文書，依據刑事訴訟法第一百五十九條之四第三款之規定，自亦堪認定具有證據能力。

四、末按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，此於刑事訴訟法第一百五十九條之五第一、二項亦定有明文。

除前開部分外，本案其餘引用之被告以外之人於審判外之陳述證據，經本院本案於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告及選任辯護人既均未爭議其證據能力，本院本案審酌各該陳述作成時之情況，認以之為證據亦屬適當，爰亦均採為證據。

貳、事實認定部分

一、本案被告在本院本案審理時，矢口否認伊有上開販賣海洛因、甲基安非他命之犯行，並辯稱：伊不認識丙○○、甲○○二人，亦未曾與丙○○、甲○○碰過面或以電話聯繫過，且伊亦未曾使用過0000000000號之行動電話云云。

被告之選任辯護人亦以：證人丙○○證述綽號「阿洲」之男子，並非被告，其電話簿內所記載之「0000000000」號行動電話，亦非被告之行動電話號碼，而九十三年九月二十三日一時五分之通訊監察錄音，法務部調查局既已函覆「無法作聲紋比對分析」，自不能認定其中綽號「阿洲」之男子即係被告，證人丙○○復又於原審證述與其交易之「阿洲」係另有其人，本案即不能認定被告有販賣海洛因給證人丙○○，又於九十三年九月八日二十三時二十二分係由一名女子持用0000000000號行動電話接聽，顯非被告販賣甲基安非他命給證人甲○○，而證人甲○○指證曾向被告購買海洛因部分，既經證人甲○○在法院審理時，證述並無此情，此部分事實亦無旁證足佐，自亦不得為不利被告之認定等情詞，為被告辯護。

二、惟查：

（一）本案被告上開販賣半錢（即淨重一．八七五公克）海洛因給證人甲○○，並得款八千五百元之犯罪事實，業據證人甲○○於九十三年九月九日檢察官偵訊時，證述其係於同月八日以0000000000號行動電話撥打被告持用之0000000000號行動電話，約定於同日晚上十九時許，在臺中市○○路與民權路口完成交易等情甚詳（筆錄影本見他字第二九一號偵卷第一○二頁）；

且有證人甲○○於同日上午八時五十六分被移送至臺灣臺中地方法院檢察署之後，被該署女法警自其內褲（黏貼於衛生棉底下）查獲海洛因一包之法警職務報告、扣押筆錄附於臺灣臺中地方法院檢察署九十三年度毒偵字第三五六三號甲○○違反毒品危害防制條例偵查卷宗可稽。

又證人甲○○被該署法警查獲之白色粉末一包確含毒品海洛因成分，淨重一．二六公克，空包裝重○．二二公克，此情亦有法務部調查局九十三年調科壹字第一二○○一四五七五號鑑定通知書附於同上偵卷可證；

而證人甲○○被警查獲入所之後，所採集之尿液經送檢驗結果，確仍有第一級毒品海洛因於人體代謝後之鴉片類陽性反應，此情亦有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告一紙（影本見本院本案卷宗第一三三頁）附卷足憑。

此外，證人甲○○持用之0000000000號行動電話，確有於九十三年九月八日十六時三十八分迄同日十八時一分，先後與0000000000號行動電話通聯之事實，此情亦有上開行動電話之通聯紀錄在卷可資佐證（見他字第二九一號偵卷第一二三頁）。

證人甲○○於檢察官偵訊時，證稱交易時間為晚上七時許部分，如與上開行動電話之通聯紀錄印證，應屬可信。

（二）又本案證人甲○○確又有於九十三年九月八日二十三時二十二分許，以0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話，由一名女子接聽，約定以二千五百元之價格向被告購買甲基安非他命二包，後推由上開成年女子於翌日（即九日）凌晨零時四十一分許，到臺中市○○路與英才路口之交岔口處，將前開甲基安非他命二包販賣交付給證人甲○○，並向證人甲○○收取二千五百元之對價之犯罪事實，亦據證人甲○○於司法警察調查時，及嗣後二次經檢察官偵訊時，均指證此情明確；

並有證人甲○○交出甲基安非他命二包（毛重二．一公克）由警查扣之扣押筆錄、上開甲基安非他命二包被裁定宣告沒收銷燬之臺灣臺中地方法院九十三年度聲字第三八三五號刑事裁定、檢察官執行沒收銷燬之處分命令，分別附在臺灣臺中地方法院檢察署九十三年度毒偵字第三五六三號甲○○違反毒品危害防制條例偵查卷宗、臺灣臺中地方法院九十三年度聲字第三八三五號刑事卷宗可資佐證；

而證人甲○○被警查獲入所之後，所採集之尿液經送檢驗結果，確仍有第二級毒品甲基安非他命陽性反應，此情亦有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告一紙（影本見本院本案卷宗第一三三頁）附卷足憑。

此外，並有證人甲○○及監聽警員記錄為「老婆」之女子於九十三年九月八日二十三時二十一分、同月九日零時二十九分、同月九日零時四十一分通聯之通訊監察紀錄譯文在卷可佐（見他字第二九一號偵卷第一一三、一一四頁）。

其等對話內容如下：（１）九十三年九月八日二十三時二十一分（Ａ：老婆，Ｂ：秀秀【即甲○○】）Ａ：Ｂ：喂，我秀秀，現在有空嗎？我要粗的。

Ａ：粗的喔，他還是在睡覺啊，妳要多少粗的？Ｂ：現在一個是多少？Ａ：４５。

Ｂ：這樣半就好了，先跟你拿半。

Ａ：半的要２５喔。

Ｂ：喔，沒關係啊。

Ａ：看怎樣我打給你，你說什麼路？Ｂ：文心路跟華美西街這裡啦，．．．Ａ：妳朋友都沒有車喔。

Ｂ：沒有。

Ａ：我現在都沒有人知道路啊。

Ｂ：不然等一下好啦，妳問看看，我也問我這邊看有沒有車Ａ：喔，好啊。

（２）九十三年九月九日凌晨零時二十九分（Ａ：老婆，Ｂ：秀秀【即甲○○】）Ｂ：我過去好了。

Ａ：好啊，妳到再打。

Ｂ：一樣在那裡嗎？Ａ：嗯。

Ｂ：你要快一點喔。

Ａ：會的。

Ｂ：喔，好掰掰。

（３）九十三年九月九日凌晨零時四十一分（Ａ：老婆，Ｂ：秀秀【即甲○○】）Ａ：喂。

Ｂ：我到了。

Ａ：喔，好。

（４）由上開對話內容，有證人甲○○告知「我要粗的」，監聽警員記錄為「老婆」之女子告稱「半要２５」，甲○○告知「沒關係啊」，後又陸續告稱「我過去好了」，並於同月九日零時四十一分之對話告知「我到了」，而監聽警員記錄為「老婆」之女子通聯之基地台始終在臺中市○○路５７２號等事實；

堪認證人甲○○指證此部分毒品甲基安非他命交易之情非虛。

又監聽警員記錄為「老婆」之女子在證人甲○○問稱：「現在有空嗎？我要粗的」等語之後，即回應稱：「粗的喔，他還是在睡覺啊」之情，堪認監聽警員記錄為「老婆」之女子，係與其所稱尚在睡覺之男子共同持有此部分甲基安非他命販賣無疑。

（三）又本案證人丙○○除於九十三年九月二十三日司法警察調查時，陳稱：其在九十三年九月二十三日之前曾以公共電話撥打被告持用之0000－000000號或0000－000000號行動電話向被告購買過毒品海洛因，及「（警方於九十三年九月二十三日二時十分許，在台中市○○路與健行路口處埋伏偵辦販毒案時，發現你與警方所監控之販毒對象有進行毒品交易，經警方人員上前盤查當場在你皮包內查獲何物？該物為何人所有？持有該物作何用途？）當場查獲毒品注射針筒二支。

是我本人所有。

準備用來施打海洛因毒品之器具」、「（你當時是與何人？在該處交易何種毒品？向其購買毒品之數量為何？交易之價格為何？交易買賣結果如何？）我當時是要與乙○○，交易購買第一級毒品海洛因。

我要向他買新台幣二千元份量之毒品海洛因。

新台幣二千元毒品海洛因含袋重約０．６公克，我們雙方約定在上記處所交易，當時我發現海洛因毒品的量太少，我當時即拒絕購買，他就把車開走，並告訴我說：看要不要再打電話與他連絡」、「（你與乙○○如何進行毒品交易（海洛因）買賣交易？）是我先打電話與乙○○聯絡，然後乙○○就約我在台中市○○路與健行路口等候進行交易買賣」、「（你是打幾號電話與乙○○進行毒品海洛因買賣交易？）我是打乙○○目前持用之0000－000000．．．行動電話與其聯絡」、「（你與乙○○是如何認識？有無仇恨或恩怨？）是乙名朋友介紹而認識。

無仇恨或恩怨」、「（現經警方調閱販賣你海洛因毒品之乙○○相片口卡索引供你當場指認結果如何？）經我當場指認該乙○○、男、六十四年十月五日生、身分證字號Ｚ000000000號住台中市○○區○○里○○路○段十五號十二樓之９１５之９號，他就是販賣給我毒品海洛因的人無誤」等語（見他字第七八號偵卷第二二至二四頁）之外，其並於檢察官偵訊時，再具結證稱：曾在九十三年九月二十三日之前某日，撥打被告之行動電話向被告買過一千元或是二千元一包之海洛因，及「警察查獲我當天本來有跟乙○○買毒品，但是我又想戒毒，所以我看到毒品之後，馬上跟對方講我不買了，將毒品退還給他，之後對方離開，警察就上來盤查，只有查獲我身上有解毒藥及二支針筒而已，並沒有毒品，我一到警察局，警察就拿乙○○照片給我看，問我認不認識，當時我才知道他本名叫乙○○，我之前都叫他阿洲而已」、「（你如何與乙○○聯絡？）打0000000000」、「（警察查獲當天是乙○○來交貨的？）不是。

我也很久沒有見過他了」、「（提示電話簿，電話簿上的『阿洲』就是乙○○？）是」、「（0000000000是誰的電話？）我朋友的，當時我的手機剛好沒有電，才借朋友電話撥打給乙○○」、「（提示電話0000000000與0000000000之通話譯文，是你與乙○○通話內容？）是。

我是阿迪，二張的意思是我身上有二千元，約在眼鏡行交貨。

我去眼鏡行等的時候有打電話給乙○○說有警察巡邏車在這裏繞來繞去，如果他還沒有來，我要去高雄，我不等了」等情（見他字第七八號偵卷第九二至九三頁）。

而證人丙○○被警查獲之電話簿確有記載「阿洲0000－000000、0000－000000」，此情亦有上開電話簿影本附卷足憑。

另外，證人丙○○於上開時、地被警查獲時，有被警查扣其所有之注射針筒二支，經警採集證人丙○○之尿液送驗結果，亦有嗎啡陽性反應，證人丙○○並因有施用第一級毒品而被裁定移送觀察勒戒，此情亦有本院所調取之臺灣臺中地方法院檢察署九十三年度毒偵字第五二六三號丙○○違反毒品危害防制條例案件偵查卷宗內附之扣押筆錄、臺中縣警察局豐原分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心之檢驗報告，及臺灣臺中地方法院九十三年度毒聲字第一七五一號刑事卷宗內附之刑事裁定可據。

此外，證人丙○○之上開證詞，並有下列通訊監察紀錄譯文在卷可資佐證（見他字第七八號偵卷第六五至六七頁），即：（１）九十三年九月二十三日凌晨一時五分（Ａ：阿洲，Ｂ：阿迪【即證人丙○○】）Ａ：喂，怎樣。

Ｂ：阿洲喔，我阿迪，有辦法處理嗎？處理兩張。

Ａ：兩張喔，你在那裡？Ｂ：我現在在眼鏡行這裡。

Ａ：眼鏡行那裡喔。

Ｂ：嗯。

Ａ：喔，好啦。

Ｂ：要多久？Ａ：等一下就過去了。

Ｂ：要快一點喔。

Ａ：喔，好啦。

（２）九十三年九月二十三日凌晨一時六分（Ａ：阿洲，Ｂ：小弟）Ａ：阿迪要兩張給你處理就好。

Ｂ：要多少？Ａ：兩。

Ｂ：兩張喔。

Ａ：嗯，阿迪你知道是誰嗎，開休旅車的。

Ｂ：他那時候到。

Ａ：他現在人在那裡了。

Ｂ：喔，好啦。

Ａ：休旅車那一個阿迪仔你知道嗎？Ｂ：我知道。

Ａ：上一次拿一千欠五百那一個。

Ｂ：我知道，我現在馬上坐過去你那邊拿鑰匙，騎摩托車過去。

Ａ：喔，好啦。

（３）九十三年九月二十三日凌晨一時三十三分（Ａ：阿洲，Ｂ：阿迪【即證人丙○○】）Ａ：喂，還沒過去嗎？Ｂ：沒有啊，我沒有看到人啊，我現在人在興隆這裡啦，警察車都在眼鏡行逛來逛去。

Ａ：喔，好啦。

（４）九十三年九月二十三日凌晨一時三十三分（Ａ：阿洲，Ｂ：小弟）Ｂ：我在門口開門。

Ａ：我沒有在樓上啦，我在外面，他現在人在興農，馬上過去啊，阿波提在裡面，你叫他幫你開。

Ｂ：你在那裡？Ａ：我出來在外面，等一下就回去了。

Ｂ：喔，好啦。

（５）九十三年九月二十三日【未登載時間，但通話時間在上開通聯之後】（Ａ：阿洲，Ｂ：小弟）Ｂ：那裡有警察。

Ａ：興農那裡？Ｂ：對啦，現在有三個警察在搜，他有夠好運的，他說我的東西太少，他就只要處理一張，他說他那有（應係那裏之筆誤）還有，叫我去旁邊倒給他，我說好，我去旁邊倒給你，再來，他就拿他的皮包出來，他皮包裡有一包東西，就剩那些就拿給我，我說好，我開去旁邊倒，我再轉回去，就有三個警察在搜他的身。

Ａ：他在那裡等被盯上的啦，他說原本在眼鏡行等，可是那裡原本就有警察在那邊巡邏，他可能在眼鏡行就被注意了，他說那裡不好，才換到興農。

Ｂ：等一下他就會馬上打給你，他沒事情啦，他的東西就都在我這裡。

（６）由上開對話內容，及上開通訊監察紀錄譯文所登載之通聯電話號碼，可知證人丙○○係於九十三年九月二十三日凌晨一時五分許，向朋友借用0000000000號行動電話，撥打證人丙○○指證係被告之「阿洲」所持用之0000000000號行動電話，與證人丙○○指證係被告之「阿洲」在電話中約定交易「二張」之海洛因（即價格二千元之海洛因一包）後，證人丙○○指證係被告之「阿洲」旋即推由前開通訊監察紀錄譯文登載為「小弟」成年男子駕駛車號不詳之機車，於證人丙○○所指證之同日二時十分之前，到臺中市○○路與健行路之交岔口處要與證人丙○○完成交易，但在上開成年男子在與證人丙○○見面之後，證人丙○○認為上開成年男子所要交付之海洛因數量疑似不足「二張」，乃改變心意，只要購買「一張」（即一千元之海洛因），上開成年男子即到附近之偏僻處要倒出一千元之海洛因以便完成交易，詎因當時埋伏在臺中市○○路與健行路口附近之臺中縣警察局豐原分局警員認為交易已經完成，前去盤查證人丙○○，上開成年男子見狀乃立即逃離現場，因而並未完成此次海洛因之交易而未遂。

就上開交易何以未完成之原因，證人丙○○雖證稱：「警察查獲我當天本來有跟乙○○買毒品，但是我又想戒毒，所以我看到毒品之後，馬上跟對方講我不買了，將毒品退還給他，之後對方離開，警察就上來盤查」云云。

惟若有想戒毒，豈會起意撥打電話約定購買毒品，並在該處等候一小時？再者，若非確有上開通訊監察紀錄譯文登載為「小弟」之成年男子於電話中所述：「他說我的東西太少，他就只要處理一張，他說他那有（應係那裏之筆誤）還有，叫我去旁邊倒給他，我說好，我去旁邊倒給你，再來，他就拿他的皮包出來，他皮包裡有一包東西，就剩那些就拿給我，我說好，我開去旁邊倒．．．」之情，上開成年男子豈會在電話中向「阿洲」告知：「等一下他就會馬上打給你，他沒事情啦，他的東西就都在我這裡」等語？審酌上開各情，本院認就上開交易何以未能完成之原因，證人丙○○此部分所證並非實在，此部分事實應依據上開通訊監察紀錄譯文，認定如上所述。

又證人丙○○就何以未能完成交易之證詞，雖為本院本案所不採取，但就其與被告已在電話中約定交易「二張」之海洛因（即價格二千元之海洛因一包），及此後被告有推由前開通訊監察紀錄譯文登載為「小弟」成年男子駕駛車號不詳之機車，前往上開約定地點要與證人丙○○完成交易，但因警員前來盤查而未遂部分，既有上開通訊監察紀錄譯文可資佐證，此部分證詞即堪採信。

另外，本案被告在與上開通訊監察紀錄譯文登載為「小弟」成年男子對話時，二人之間既有：「被告：休旅車那一個阿迪仔你知道嗎？」、「小弟：我知道」、「被告：上一次拿一千欠五百那一個」、「小弟：我知道，我現在馬上坐過去你那邊拿鑰匙，騎摩托車過去」等等對話，如與證人丙○○於警、偵訊之陳述與證詞相互印證，堪認被告與上開成年男子確曾在九十三年九月二十三日之前不久某日，又推由上開成年男子攜帶販賣價格一千元之海洛因一包，至臺中市內之約定地點交付給證人丙○○，並已向證人丙○○收取五百元，另外之五百元丙○○則尚未交付。

（四）證人甲○○在本院本案審理時，雖另證稱：「不認識（在座被告）」、「（你曾經在九十三年九月九日警詢筆錄及同日偵訊筆錄，提到你是跟被告購買毒品，是否如此？提示九十三年度他字第二九一號偵卷第一○○頁以下筆錄）是警察問我說是不是跟一個叫乙○○的人買的，我說不是，我是跟一個女孩子買的，通聯裡面我也是跟一個女的講話，警察就說如果不講是跟乙○○買的話，不幫他一個忙的話，就要連我姊姊一起辦。

在檢察官那邊是因為我想說我警詢這樣講，開庭的時候我會害怕」、「（你是知道在檢察官那邊有作證的結文？）我知道」、「（你買毒品並不是跟當庭在座被告買的？）不是」等情（見本院本案卷宗第一四一頁）。

惟證人甲○○此部分證詞不足採信之理由已如前述，證人甲○○在本院本案審理時所為之證詞，尚不足為有利被告之證據。

再者，證人丙○○於原審法院審理時雖亦另證稱：九十三年九月二十三日與伊交易之「阿洲」並非被告，警察拿被告之照片給伊指認時，伊有向警察說好像不是這個人，但是警察說已經跟監被告很久了，且有錄到伊與被告交易的錄音，伊才指認被告之相片口卡云云（見原審卷宗第九六頁）。

惟證人丙○○在原審法院審理時所為之上開證詞，何以不足採信之理由，亦已如前述，證人丙○○在原審法院審理時所為之證詞，亦不足為有利被告之證據。

本案依據被告之供述以及證人甲○○、丙○○之證詞，均無從認定被告與證人甲○○、丙○○之間曾有結怨，均難認定證人甲○○、丙○○有誣攀被告之動機。

且查詢0000000000號行動電話之申裝人資料（見九十三年度他字第七八號偵查卷四五至四八頁、本院上訴卷第三四頁），雖記載前開行動電話之申裝人姓名為「ＴＲＵＤＡ ＲＯＣＫ」」之外籍人士，並非被告。

惟依據卷附上開行動電話之通訊監察紀錄內容，非但並無外籍人士持用上開行動電話通訊之記載，甚且上開行動電話之持用人有被稱呼為「顏先生」之情事（見他字第七八號偵卷第七四頁）；

而被告之姓名為乙○○，上開行動電話之持用人被稱為「阿洲」，亦與國人之稱謂習慣並無不合。

本案亦無任何證據可資認定有外籍人士參與本案犯行，自無從以前開行動電話之申裝人非為被告，作為有利被告認定之憑據，此情灼然甚明。

（五）被告之辯護人雖於本院前審另辯護稱：證人丙○○、甲○○於警詢時並非以真人列隊方式指認被告，而僅以單一及陳舊之口卡為之，是證人丙○○、甲○○於警詢時不利被告之證述顯有瑕疵等語。

惟按刑事實務上之對人指認，乃於案發後，經由證人指證並確認犯罪行為人之證據方法。

現行刑事訴訟法並無關於指認程序之規定，如何由證人正確指認犯罪行為人，自應依個案之具體情形為適當之處理。

指認之程序，固須注重人權之保障，亦須兼顧真實之發現，以確保社會正義實現之基本目的。

如證人陳述係出於親身經歷之見聞所為指認，並依法踐行調查程序後，綜合證人對事實之陳述及其於該事件中所處之地位等各項情況，足資認定其確能對被告觀察明白，認知被告行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認客觀可信，並非出於不當之暗示，亦未違悖一般日常生活經驗之定則或論理法則，又非單以證人之指認為被告論罪之唯一依據時，即非不得採為判決之基礎（最高法院九十五年度台上字第七三一九號判決意旨可參）。

本案證人丙○○、甲○○於上開時間經司法警察調查時，警政機關尚未要求司法警察須提出多張照片以供證人從中辨認。

而0000000000號行動電話經警聲請監聽，得知綽號「阿洲」者涉嫌販賣毒品，經警循線於九十三年九月九日一時三十分許查獲甲○○，其於警詢時供稱販賣毒品者即係使用0000000000號行動電話之被告乙○○，並有海洛因一包及甲基安非他命二包扣案可證，嗣於九十三年九月二十三日二時十分許經警查獲丙○○，其亦指稱其撥打0000000000等行動電話號碼向被告乙○○購買毒品，復有其上記載「阿洲0000－000000」之證人丙○○所有之電話簿一紙，暨甲○○、丙○○與被告間之通訊監察書、譯文表、通聯紀錄及尿液檢驗報告等在卷可參，業如前述，可知證人丙○○、甲○○之陳述係出於親身經歷之見聞而分別於警詢中指認，該指認並未出於不當之暗示，又非單以證人之指認為被告論罪之唯一依據，揆諸上開說明，自得採為判決之基礎。

（六）被告之選任辯護人雖又於原審另辯稱：證人甲○○於警詢時證稱其係以二千五百元之價格向被告乙○○購買甲基安非他命二包，然證人甲○○嗣於檢察官訊問時則證稱其以二千五百元之價格向被告乙○○購買一包甲基安非他命，證詞前後不一，顯亦無從作為不利被告認定之證據等語。

惟查扣案之甲基安非他命二包（含包裝重二．一公克）係證人甲○○向被告購得而來，且證人甲○○係以二千五百元之價格向被告購得甲基安非他命二包乙節，迭據證人甲○○於警詢時及九十三年九月九日檢察官訊問時均證述明確，再參以扣案之甲基安非他命二包（含包裝重二．一公克）為證人甲○○經警查獲時所扣得，足認證人甲○○前揭證述確與事實相符。

則證人甲○○嗣於九十四年十一月十一日檢察官訊問時就其以二千五百元之價格向被告購買甲基安非他命之數量乙節，雖證稱係向被告購買甲基安非他命一包等語，衡情顯係因距離案發已時隔一年餘、記憶模糊所致，自無從為有利被告之認定，併此敘明。

（七）又我國查緝毒品海洛因、甲基安非他命之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣海洛因、甲基安非他命者尤科以重度刑責，又販賣海洛因、甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；

而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。

是以因海洛因、甲基安非他命量微價高，販賣者率有利益可圖，本案被告將第一、二級毒品攜至公共場所販賣予他人，被告豈會不知此有風險，如無利益可得，被告又豈會甘冒遭警查獲之風險而費時、費事而為上開作為？是本案雖因被告否認有販賣海洛因、甲基安非他命之犯行，而無可查證其賣出確實賺取之差價，惟依前所述，被告販賣海洛因、甲基安非他命確有意圖營利之犯意並賺取差價，足堪認定。

（八）綜上所述，被告前開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。

事證明確，被告之犯行堪以認定。

又本院依據被告選任辯護人之聲請，將監聽錄音光碟送請法務部調查局為聲紋鑑定，法務部調查局係以：所錄待鑑聲音可供比對語句字數不足之理由，向本院覆稱無法作聲紋比對分析，此情有法務部調查局九十八年三月十三日調科紋參第0000000000○○號函（見本院本案卷宗第七五頁），此部分自不足為有利被告之認定，併此敘明。

叁、論罪部分

一、新舊法比較部分：被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日施行，且按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項訂有明文。

此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定，以決定適用之刑罰法律，先予敘明。

經查：

（一）刑法修正之後，原屬連續犯之數個犯罪行為，依新法均應數罪併罰，比較修正前之規定，可依裁判上一罪論處，顯然修正前之規定有利於被告，應依修正前第五十六條連續犯之規定論處。

（二）被告行為時，關於死刑之減輕規定，修正前刑法第六十四條第二項係規定「死刑減輕者，為無期徒刑，或為十五年以上十二年以下有期徒刑」，修正後刑法第六十四條第二項則規定「死刑減輕者，為無期徒刑」；

又關於無期徒刑之減輕規定，修正前刑法第六十五條第二項係規定「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑」，修正後刑法第六十五條第二項則規定「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑」，比較新舊法適用結果，自以適用修正前刑法第六十四條第二項、第六十五條第二項之減刑規定對被告較有利。

（三）又數罪併罰定其應執行刑之規定，依修正前刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾二十年」，而修正後刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾三十年」，比較新舊法之結果，以舊法較有利於被告。

（四）另毒品危害防制條例第四條、第十一條、第十一條之一、第十七條、第二十條、第二十五條業經立法院三讀通過修正，並經總統於九十八年五月二十日以華總一義字第○九八○○一二五一四一號令公布施行。

因上開修正未有施行日期之特別規定，應自公布日起算至第三日起發生效力。

而就本案被告販賣第一、二級毒品部分，修正前後之犯罪構成要件並未變更，但依據上開修正前毒品危害防制條例第四條第一、二項之規定，其法定刑分別為：「死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」、「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金」，而修正後即現行毒品危害防制條例第四條第一、二項之法定刑則依序分別改為：「死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金」、「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金」；

本案被告既無其他因「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」或「於偵查中及審判中均自白犯罪」之刑罰減輕或免除事由，比較結果，此部分自以適用修正前毒品危害防制條例之上開規定為有利被告。

（五）復按刑法條文雖經修正，但若僅屬單純之文字修飾，或將實務見解或法理明文化，而不涉及刑罰之輕重、構成要件之變更，或其他有利、不利於行為人之情形者，即無庸依刑法第二條第一項之規定比較新舊法，而應依一般法律適用原則，適用「裁判時法」處斷（最高法院九十五年十一月十七日第二十一次刑事庭會議決議意旨參照）。

則刑法第五十九條雖由「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減其刑」，此為法院就刑之酌減審認標準見解之明文化，自非屬法律之變更（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議參照）。

另按修正前刑法第二十八條：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為正犯」，此與修正後同條：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為正犯」之規定，二者在用語上固有不同，惟其修法理由乃在原「實施」一詞之範圍，在解釋上是否包括「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」存有爭議，為杜爭議，明白宣示本條不包括「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，但仍包括共謀共同正犯，乃將「實施」修正為「實行」，此觀諸立法理由說明即明，此部分法律修正後，既無有利、不利之情形，則依前開說明，應適用裁判時，即修正後刑法第二十八條規定（最高法院九十六年度臺上字第八二七號判決意旨參照）。

另外，本案被告前因違反毒品危害防制條例等案件，經本院分別判處有期徒刑一年、八月、七月，定應執行有期徒刑二年二月確定，入監執行後，於九十二年四月九日經假釋付保護管束，已於九十三年一月九日假釋期滿，其假釋迄未被撤銷而執行完畢，此情有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表在卷可憑，被告在受此有期徒刑之執行完畢後，於五年以內故意再分別犯本案之販賣第一、二級毒品罪，不論依新舊法規定，均應論以累犯，比較新舊法結果，亦無有利或不利之情形；

依前述說明，本案就前揭累犯之部分，亦無適用修正後刑法第二條第一項之規定為比較新舊法適用之必要（參見最高法院九十五年度臺上字第五五八九號判決，亦同此旨）。

以上均應併予敘明。

二、查海洛因、甲基安非他命分別為修正前毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所稱之第一級、第二級毒品，不得持有、販賣，被告竟持之分別以供販賣。

故核被告所為：

（一）就被告販賣第一級毒品海洛因給證人甲○○及丙○○既遂共二次，及販賣第一級毒品海洛因給證人丙○○未遂一次部分，係分別犯修正前毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，及同條例第四條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪。

另其販賣第二級毒品甲基安非他命給證人甲○○部分，則係犯修正前毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。

至被告為供販賣而分別非法持有第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應各被販賣第一級毒品海洛因或販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告先後三次販賣第一級毒品海洛因既、未遂之犯行，其犯罪時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第五十六條連續犯之規定，從一重論以販賣第一級毒品既遂一罪，並就法定刑為罰金刑部分依法加重其刑（法定本刑死刑及無期徒刑部分，依法不得加重）。

因被告上開販賣第一級毒品之犯行，有修正前刑法第五十六條連續犯之裁判上一罪關係，故公訴意旨雖未論及被告前揭販賣第一級毒品海洛因予證人甲○○部分及於九十三年九月二十三日著手販賣第一級毒品海洛因予證人丙○○未遂之犯行，惟上開部分與檢察官起訴被告販賣第一級毒品海洛因予證人丙○○之犯行，有修正前連續犯之裁判上一罪關係，顯為起訴效力所及，本院自應併予審理，附此敘明。

（二）被告販賣第一級毒品給證人丙○○部分，與前開通訊監察紀錄譯文登載為「小弟」之成年男子之間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

又被告販賣第二級毒品給證人甲○○部分，與前開通訊監察紀錄譯文登載為「老婆」之成年女子之間，亦有犯意聯絡及行行為分擔，亦為共同正犯。

（三）被告所犯販賣第一級毒品及販賣第二級毒品二罪，犯意各別，犯罪構成要件不同，應予分論併罰。

（四）本案被告前曾於九十年間，因犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪及持有第一級毒品罪，經本院分別判處有期徒刑一年、八月、七月，並定其應執行刑為有期徒刑二年二月確定，嗣經入監執行，已於九十二年四月九日假釋出監並交付保護管束，後至九十三年一月九日假釋期滿，其假釋迄未被撤銷而執行完畢，此部分事實有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表在卷可憑，被告在受此有期徒刑之執行完畢後，於五年以內再因故意分別犯本案之販賣第一、二級毒品罪，應依刑法第四十七條第一項之規定，就其所犯販賣第一級毒品罪之罰金刑部分遞加重其刑（法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重），及就其所犯販賣第二級毒品罪之有期徒刑及罰金刑部分，加重其刑（法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。

（五）再販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，販賣第二級毒品罪之法定本刑則為七年以上有期徒刑，已如前述，被告雖有多次連續販賣第一級毒品海洛因及一次販賣第二級毒品之犯行，然其分別販賣第一、二級毒品所得分別僅九千元及二千五百元，顯見犯罪所得不多，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，被告對社會治安及國民健康之危害較小，倘就販賣第一級毒品之犯行亦處以死刑或無期徒刑，就販賣第二級毒品之犯行亦處以七年以上有期徒刑，毋寧過重，且無從與前開大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰均依刑法第五十九條之規定，分別酌量減輕其刑，並先加重後減輕之。

（六）沒收部分：（１）被告販賣給證人甲○○之第一級毒品海洛因一包（淨重一．二六公克、包裝重○．二二公克），係查獲之第一級毒品，而其包裝沾染之毒品海洛因縱經洗滌亦無法全部析離，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，不問屬於犯人與否，均宣告沒收銷燬之。

另被告販賣給證人甲○○之第二級毒品甲基安非他命二包（含包裝毛重合計二．一公克），既經檢察官依據法院之裁定執行沒收銷燬而不存在，自無庸再於本案又依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之。

證人甲○○與丙○○被查獲之施用毒品工具與本案被告之犯罪無關，亦無庸於本案宣告沒收。

（２）又毒品危害防制條例第十九條第一項有關沒收之規定，係刑法第三十八條第一項第二款、第三項之特別規定，採義務沒收主義。

又共犯之間應連帶沒收。

從而，被告販賣第一級毒品海洛因所得合計九千元部分，其中販賣第一級毒品海洛因給證人甲○○所得之八千五百元部分，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，對被告為沒收之宣告，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

又被告共同販賣第一級毒品海洛因給證人丙○○所得之五百元部分，應與共犯連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。

此外，被告共同販賣第二級毒品甲基安非他命給證人甲○○所得之二千五百元部分，亦應與共犯連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。

至於被告尚未向證人丙○○收取之其他五百元，因無此所得，不為沒收之宣告。

（３）另本案被告與上開共犯持以用來販賣第一、二級毒品之行動電話，均未扣案，且因被告否認犯罪，亦否認上開行動電話係其與共犯所有，而依據卷內證據，本院亦無從認定上開門號之行動電話係被告及其共犯所有，此部分自無沒收依據，爰不為沒收之宣告。

肆、不另為無罪判決部分

一、本案公訴人之公訴意旨另又指訴：被告除上開販賣第一級毒品海洛因予丙○○既遂之犯行之外，其自九十二年十一月間起（至起訴前），尚有以門號0000000000號之行動電話為聯絡工具，以每次二千元之代價，連續九次在臺中市○○路某處或其他處所，各販賣第一級毒品海洛因一包予丙○○，因認被告此部分所為，亦犯（修正前）毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪；

再又認被告上開販賣第一級毒品海洛因給證人丙○○既遂部分，係販賣二千元之第一級毒品海洛因給證人丙○○。

二、惟犯施用毒品罪者，供出毒品來源、因而破獲者，得減輕其刑，此於毒品危害防制條例第十七條定有明文。

故為防範其損人利己之不實供述，自須以補強證據擔保施用毒品者供述之真實性，始得作為判斷之依據。

因而，事實審法院必須調查其他證據以為補強，使其證明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為不利被告之認定。

依據本案卷內證據，除證人丙○○曾於九十三年九月二十三日不久之前某日，向被告購買一千元之海洛因，並已支付五百元，以及證人丙○○又於九十三年九月二十三日向被告購買二千元海洛因未遂等部分，有上開通訊監察紀錄譯文可資補強之外，其餘部分並無通訊監察紀錄譯文、通聯紀錄或其他證據可資佐證。

則證人丙○○於警、偵訊就其餘部分所為之指證，因無補強證據足佐，自無從遽行採為不利於被告之論罪依據。

公訴人就此部分對被告所為之指訴，尚屬犯罪不能證明。

茲因公訴人認此部分與被告上開經本院論罪科刑之販賣第一級毒品犯行之間，有修正前連續犯之裁判上一罪關係，爰不就此等部分，另為被告無罪之判決。

此外，本案被告上開販賣第一級毒品海洛因給證人丙○○既遂部分，僅係販賣一千元之第一級毒品海洛因給證人丙○○，並僅得款五百元，此部分事實認定之理由，亦有如前述。

公訴人就此部分指訴被告販賣第一級毒品海洛因給證人丙○○逾一千元部分，亦屬犯罪不能證明。

茲因公訴人認此部分與被告此次經本院論罪科刑之販賣第一級毒品犯行之間，係實質上一罪關係，爰亦不就此部分，另為被告無罪之判決。

伍、原審法院經審理結果，對被告所犯之販賣第一、二級毒品罪予以論罪科刑，固屬有見。

惟就被告所犯之販賣第一級毒品罪部分，原審判決認為被告販賣第一級毒品給證人丙○○既遂部分共有十次，每次均得款二千元，此部分事實之認定尚有違誤。

而就被告所犯之販賣第二級毒品罪部分，原審判決漏未認定尚有共犯，又將檢察官業已依據法院之裁定執行沒收銷燬而不存在之甲基安非他命宣告沒收銷燬，此部分亦有未合。

另被告所犯前開販賣第二級毒品罪部分，法定本刑為無期徒刑部分不得加重，原審判決認被告所犯前開販賣第二級毒品罪部分，其刑責均應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑，此部分亦有未洽。

是本案被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，上訴指摘原審判決對其論罪科刑不當，其上訴雖無理由，但原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原審判決予以撤銷改判。

爰審酌被告之品行、其於本案販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪情節，所犯對國民健康所生危害程度、及其犯罪後之態度等一切犯罪情狀，就其所犯之販賣第一、二級毒品二罪，分別量處如主文第二項所示之刑（含沒收部分），並依修正前第五十一條第五款之規定，定其應執行刑亦如主文第二項所示，以示懲儆。

陸、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、毒品危害防制條例第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段，第十一條、第二十八條、（修正前）第五十六條、第四十七條第一項、第五十九條、（修正前）刑法第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官朱介彬到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 10 月 7 日
刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 梁 堯 銘
法 官 廖 柏 基
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 曾 煜 智
中 華 民 國 98 年 10 月 7 日
附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第四條第一項、第二項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。