臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,97,重上更(八),135,20091030,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度重上更㈧字第135號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 黃靖閔律師
羅豐胤律師
上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣南投地方法院86年度訴字第6號中華民國87年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署86年度偵續字第11號），提起上訴，經本院判決後由最高法院第8次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：上訴人即被告（下稱被告）甲○○任職於南投縣警察局集集分局刑事組小隊長，於民國76年至85年5 月間任職南投縣警察局刑警隊小隊長期間，負責刑案偵辦及審理治安機關提報流氓內勤等業務，為依據法令從事公務之人員，於80年底結識南投市市民代表會主席丙○○、丁○○（嗣後改名為陳素絲）。

丙○○、丁○○人當時正擬籌設非法經營之「香港理容廣場」（起訴書誤繕為「香港理容院」，以下均同），因甲○○任職南投縣警察局刑警隊，乃對於非主管之事務，利用其警察之身分，由丁○○向被告甲○○邀約加入為「香港理容廣場」之股東，並允無償給予股份，被告甲○○見有利可圖，遂向其妻舅己○○之妻辛○○邀約，由辛○○出資新臺幣（下同）30萬元交由甲○○，轉交丁○○作為股金，丁○○即將辛○○名義列入「香港理容廣場」之股東名冊，加計無償給予被告甲○○之股份12股（每股10萬元）共15股，於每月12日及27日各1 次按月分配股利予被告甲○○等人，被告甲○○則委由其妻戊○○、辛○○及己○○，分別至香港理容院領取，所得股利5分之1分歸辛○○所得，其餘5分之4則歸被告甲○○所得，被告甲○○自82年6月起至83年12月間因而圖得私人不法利益合計906,200元。

嗣於84年1 月25日，經臺灣南投地方法院檢察署檢察官，另案搜索南投縣草屯鎮○○街335之1號「香港理容廣場」時，於該理容院辦公室內扣得袋面記有甲○○姓名，內有「香港理容廣場」股東憑證15張（號碼為000000-00000 0號，每張1 股，每股面額新臺幣10萬元）之信封袋1 只，因而查獲上情。

因認被告甲○○涉犯85年10月3 日修正後貪污治罪條例第6條第1項第5款對於非主管或監督事務圖利罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

又犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎；

且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決；

又檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知；

所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128 號、40年台上字第86號判例意旨可資參照。

第按，貪污治罪條例第6條第1項第5款於90年11月7日修正為「對於非主管或監督之事務，『明知違背法令』，利用職權機會或身分圖自己或其他私人之不法利益，因而獲得利益者。」

；

所謂「明知違背法令」，指行為人明知其所為之行為違背執行職務所應恪遵之法令，而非指一般道德性、抽象性或與職務無直接關係之義務法令。

而公務員服務法係就公務員依法令執行職務時或任職期間所應遵守忠誠、服從、保密、保持品位之義務，暨濫權、經商、推薦關說、接受招待餽贈、贈送財物等之禁止，與（在職期間與退職後）兼職之限制之概括性行政規範。

公務員違反上開規範，有因失職遭受懲戒處分之可能，除其行為與刑事處罰之構成要件合致外，不能追訴處罰。

公務員服務法第6條雖規定「公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益，並不得利用職務上之機會，加損害於他人。」

係規範全體公務員在執行職務時，不得有濫權行為（圖得個人利益或加損害於他人），並非就執行具體職務時，就具體職務上所為之特別規定；

90年10月25日修正，同年11月7日公布之貪污治罪條例第6條第1項第4款、第5款其規範要件較舊法更為嚴謹，構成要件限制為：㈠明知違背法令、㈡圖自己或其他私人之不法利益、㈢因而獲得利益；

其中明定：「明知違背法令」之構成要件，考其立法之目的，無非以公務員之使命，即在謀人民之利益，而我國現行法令之種類及內容繁多，難期一般公務員所能盡知，而勇於任事之公務員反易動輒得咎，導致一般公務員只顧防禦而忽略興利之消極態度，自非人民之福，因而呼應刑法第130條第1項規定，以公務員主觀上明知違背法令為構成要件之一；

所稱「違背法令」之「法令」，係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等對多數不特定人民就一般事項所作對外產生法律效果之規定（按對主管或監督事務圖利罪之犯罪構成要件，已於98年4 月22日修正公布為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者）。

至其違背法令，是否限於執行職務時所應遵守之法令？抑漫無限制，即一般屬於道德性、抽象性或與職務無直接關係之義務法令亦包括在內？貪污治罪條例並無明確規定，然依新法之修正意旨及保障公務員適法之職權行使，應認限於公務員執行職務時所應遵守之法令。

而公務員服務法之規定內容，帶有濃厚之道德要求及不確定之法律概念，其第6條僅係規範全體公務員在執行職務時，不得有濫權行為，並非就執行具體職務時，就具體職務上所為之特別規定；

且公務員服務法本身對於違反者亦訂有行政處分或罰則，若謂違反公務員服務法即係上開圖利罪之「違背法令」，即難認與新法修正意旨契合；

最高法院96年度台上字第5348號、93年度台上字第3088號判決意旨可資參照。

三、公訴人認被告犯有貪污治罪條例第6條第1項第5款對於非主管事務圖利罪，無非係以：⑴被告雖曾於80年12月17日向南投信用合作社貸款200萬元，惟已將其中1,116,690元償還案外人陳如榕於南投信用合作社之貸款，所餘款項不足120 萬元，又被告及其妻戊○○於台灣銀行南投分行並無貸款，被告辯稱伊自上開貸款中取120 萬元投資「香港理容廣場」，其餘部分款項清償台灣銀行南投分行之貸款云云，顯與事實不符；

⑵被告及其妻戊○○於80年間除薪資外，並無其他大額收入及存款，此有財政部中區國稅局80年度綜合所得稅核定通知書影本及台灣銀行南投分行等南投地區8 家金融機構函覆在卷足證，是被告於80年間並無資力投資「香港理容廣場」120 萬元；

⑶檢察官搜索「香港理容廣場」扣得之袋面記有被告甲○○姓名，內有空白之「香港理容廣場」股東憑證15張，依被告及證人辛○○陳稱：當時開幕係以丙○○之女壬○○名義登記為股東，經過幾個月後，被告要求以辛○○名義登記為股東，始將股東名義改為辛○○，與證人戊○○所稱於開幕時即取得辛○○名義之股東憑證不符，證人戊○○所述係迴護被告之詞，無足採信，足證被告及辛○○自始至終均未取得股東憑證。

另依交易習慣，於投資後無不取得憑證以為證明，豈有交付150萬元 後，未領取股東憑證之理？是綜合前述被告並無資力投資「香港理容廣場」120 萬元及被告未曾取得股東憑證2點以觀，被告應係無償取得「香港理容廣場」之股份12股（起訴書誤繕為15股）甚明；

⑷被告與丙○○、丁○○非親非故，又無救命之恩，如非因被告任職南投縣警察局刑警隊小隊長之身分關係及有刑事偵防、審核各治安單位提報流氓業務之職務，丙○○何需無償給予被告股份12股？被告明知上情，仍允受乾股，其有圖私人不法利益之犯意甚明等語，資為其論據。

訊據被告坦承於前開時間有擔任南投縣警察局刑警隊小隊長，負責審理治安機關提報流氓內勤之業務，及有應丙○○、丁○○夫妻之邀加入上開「香港理容廣場」之股東，並以辛○○之名義參加，陸續收取上開紅利等事實不諱，惟堅決否認有圖利之犯行，辯稱：⑴伊確實有出資120 萬元，連同辛○○之30萬元，共150 萬元投資「香港理容廣場」，投資款係由伊妻戊○○交予丁○○，伊並非乾股；

⑵伊因具有警員身分，故丙○○於該店剛成立時將伊之股份登記在其女兒壬○○之名下，後來始改用辛○○之名義登記；

⑶伊之金錢來源係伊向南投市信用合作社借貸而來，且伊任職於南投縣警察局刑警隊期間，僅負責處理南投縣警察局各治安機關提報流氓之內勤工作，丙○○夫妻不可能給伊乾股等語。

四、證據能力部分：按92年2月6日增訂公布之刑事訴訟法施行法第7條之3規定：「中華民國92年1 月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。

但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。

亦即修正刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於新法施行後，雖應依修正後之程序終結之，但於修正刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力均不受影響。

換言之，刑事訴訟法修正施行前依法具有證據能力之證據資料，不因刑事訴訟法之修正施行而變成無證據能力。

另證人應命具結，但與本案有共犯之關係者，或有刑事訴訟法第181條（指證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第180條第1項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言）情形而不拒絕證言者，均不得令其具結，修正前刑事訴訟法第186條第3款、第4款亦定有明文。

共犯、及恐因自己陳述致自己受刑事追訴或處罰之人，在訴訟法上之地位，固均應為證人，倘在新制法施行後之法院審理中，已賦予被告充分行使其訴訟防禦權（依被告及其辯護人之聲請，予以傳訊、具結、交互詰問等），其所為審判中之證言與先前（新制施行前）在警詢、偵查中之審判外陳述，均得作為證據，由法院依據客觀之經驗法則、論理法則，本於自由心證，予以判斷取捨。

被告及辯護人於本院準備程序時指稱證人庚○○、丙○○、丁○○、戊○○、辛○○、己○○等人在調查站或偵查中所為之陳述，無證據能力云云。

惟查，本件係86年1月3日即修正刑事訴訟法施行前已繫屬於第一審法院之案件，且上開共犯、證人之陳述，並經原審審判庭依法定程序合法調查。

而本院於新法施行後，對於被告及其辯護人所聲請傳喚之證人，亦均依法傳訊，賦予被告充分行使其訴訟防禦權，依首揭說明，其等所為審判中之證言，或先前（新制施行前）在偵查中之審判外陳述，自均得作為證據，由本院依據客觀之經驗法則、論理法則，本於自由心證，予以判斷取捨。

五、經查：㈠被告於64年警校畢業後，即調派至南投縣警察局南投分局南投派出所服務，至74年間調派至南投縣警察局刑警隊外勤組服務，負責刑案偵查工作，76年間改調至刑警隊一組，負責提報流氓業務，至85年5 月間再調至刑警隊四組即鑑識組，同年10月4 日又調至集集分局刑事組服務，自78年升任小隊長後，職別未曾變更。

且76年至85年5 月間任職南投縣警察局刑警隊小隊長，僅負責內勤承辦有關檢肅流氓業務，未負責有關檢肅流氓業務以外之刑事偵防工作。

復依業務分工，八大行業臨檢、取締及規劃與督導，均非被告職責之事實，業據被告於南投縣調查站調查時供述甚詳（85年度偵續字第11號卷第61頁背面），並有本院前審函查之南投縣警察局88年3月5日投警刑㈠字第06740 號函及90年12月17日投警刑㈠字第56614號函等各1份在卷可稽（本院87年上訴字第2513號卷一第149頁、89年上更㈡字第458號卷一第171 頁），是被告為依據法令從事公務之人員甚明。

㈡被告以其妻弟己○○之妻辛○○名義，加入丙○○、丁○○所經營之「香港理容廣場」（址設南投縣草屯鎮○○○路205之3號）擔任股東，計15股，每股出資10萬元（其中被告擁有12股、辛○○擁有3股），於每月12日及27日各1次按月分配股利（即紅利），由被告之妻戊○○及己○○、辛○○前往領取紅利合計1,132,750 元（其中被告擁有12股，折算實得紅利為906,200 元）。

又據被告所稱其擁有之上開股份非乾股，連同辛○○之股份合計15股，於85年10月1 日以50萬元之價格轉讓予案外人乙○○，其實得40萬元等情，亦據被告供承不諱，並經證人辛○○、乙○○等2 人分別證述屬實，復有「香港理容廣場」出具之股東憑證15張、「香港理容廣場」之紅利領取帳冊2 本扣案可資核對，茲依據扣案之帳冊2本所載，自82年6月25日起至83年12月26日之後再1 期（即84年1 月上旬）止，先後製作完成並由辛○○、戊○○、己○○簽名具領，15股之股息紅利金額分別為18,600元、25,950元、20,550元、18,450元、24,150元、35,700元、19,350元、25,050元、36,000元、45,000元、28,050元、42,900元、86,850元、14,250元、34,500元、40,500元、49,350元、41,550元、31,950元、40,500元、52,350元（以上記載在第一本帳冊上，均未有扣款，至83年6 月上旬止），加以核算之結果，應為731,550元。

另依記載在第2本帳冊上之金額所示57,000元、43,500元、36,600元、43,500元、19,500元（原為2400 0元，扣除4,500元）、33,350元（原先為37,500元，扣除4, 150元）、19,500元、28,500元、27,000元、28,500元、33, 000元（日期係83年11月26日者。

原先總額為33,000元，應扣1,750元，但未扣除）、33,000 元（83年12月10日）、255 00元（83年12月26日，已製作完成但未有人簽收）、6,000元（84年1月上旬，已製作完成，未有人簽收），而83年11月26日實領者應扣除1,750 元始合乎事實，因而第2本合計應為401,200元，加上第1本之731,550元，總計應為1,132,750 元始為正確，原審之計算有誤，而檢察官依證人辛○○於偵查中所供：「（去年即84年元月以後有無再領股利）去年元月、2月沒領，3月之後再持續領到上個月（即85年8 月）」等語（見偵續卷第35頁反面），認定辛○○領取紅利領至85年8月止，然本件除上開2本帳冊外並無查獲其他股利發放簽領之帳冊可資佐證，是檢察官此部分之認定尚乏依據。

再以被告持有分得之比例為15分之12，加以核算應為906,200元，此有該扣案之帳冊2本記載甚詳可憑，亦為被告所是認，是被告於上開期間確有收取906,200 元紅利之事實，委無可疑。

又被告出售上開股份後，確已支付50萬元之價金（其中被告之部分應收得40萬元），亦據證人乙○○於偵查中及本院前審調查時供證屬實（見偵續卷第71頁反面、本院上訴審卷一第69頁反面），並為被告所是認（見本院上更㈡審卷二第27頁），是此部份事實亦堪以認定。

㈢證人辛○○確實出資30萬元投資「香港理容廣場」乙節，已據證人辛○○於85年9 月12日調查局中部機動組訊問時陳稱：「（你投資香港理容院之詳情為何？）80年底姐夫甲○○於家庭會議中主動提及投資香港理容院‧‧‧我聽了心動，乃表示投資30萬元插股，經甲○○同意後，我遂籌足現金30萬元交甲○○‧‧我本人插股香港理容院30萬元‧‧」（85年度偵續字第11號卷第24頁反面、第25頁）、於原審87年 7月23日審理時證稱：「我主動出資30萬元。」

（原審卷第109頁）、於本院上更㈡審90年4月19日訊問時證稱：「（當時你有無投資香港理容院？）有。

‧‧‧（你投資多少錢？）30萬元。

（錢交給誰？）透過我先生己○○匯到被告戶頭的。」

（本院上更㈡審卷一第78-79 頁）、於本院上更㈣審93年2 月18日審理時具結證稱：「（你有投資香港理容院？）有，我投資了30萬元。

（如何交付投資款？）我用匯款方式。」

（本院上更㈣審卷第120-121 頁），核與證人己○○本院上更㈣審93年2 月18日審理時具結證稱：「（知道你太太辛○○投資香港理容院？）知道。

（投資多少？）30萬元。

（如何付款？）標我們的互助會後，用銀行匯款方式，匯到被告帳戶。」

（本院上更㈣審卷第122-123 頁）等語相符，並經被告於本院上訴審87年12月10日訊問時提出辛○○於80年12月26日電匯30萬元至被告設於第一商業銀行（以下稱第一銀行）南投分行帳戶內之存摺紀錄1 份（見本院上訴審卷一第95、105、201頁），以證明其所辯非虛。

復經本院上更㈣審向第一銀行南投分行函查結果，該銀行亦覆稱被告之活期儲蓄存款帳戶於80年12月26日之30萬元，係己○○（辛○○之夫）自台灣土地銀行石門分行匯入等語，有該行93年 3月25日一南投字第134 號函暨所附之「匯款．電告報告書代轉帳收入傳票」影本1 份附卷可稽（見本院上更㈣審卷第171、172頁）。

再者，己○○匯款30萬元至被告第一銀行南投分行之時間（80年12月26日），適在「香港理容廣場」籌備開業之時間內（80年9月至81年2月間），且檢察官起訴書犯罪事實欄記載「由辛○○出資30萬元交由甲○○轉交丁○○作為股金」等語，亦已認定辛○○確有出資30萬元投資「香港理容廣場」，綜合上情，足見辛○○於80年12月26日匯予被告之30萬元，係辛○○投資「香港理容廣場」之款項甚明。

㈣茲本件應審究者為：被告以辛○○名義投資「香港理容廣場」股東，其中之12股，是否有交付股款予「香港理容廣場」之發起人丙○○、丁○○？換言之被告持有之12股，是否為「乾股」？經查：⒈被告於80年7 月間，欲向保證責任南投縣南投市信用合作社（現改制為慶豐銀行，下稱南投市信用合作社）貸款，然因被告當時加入南投市信用合作社為會員未滿1 個月，依南投市信用合作社規定不得申請貸欯，乃商得該信用合作社社員陳如榕之同意，以陳如榕為借款人，由被告提供其所有座落南投縣南投市○○段566 地號土地及其上建物設定抵押，向南投市信用合作社申請貸款110 萬元，經南投市信用合作社核准後，於80年7月5日將110 萬元款項撥入陳如榕帳戶，陳如榕復於是日將該110 萬元款項轉帳至被告設於南投市信用合作社第00000-0-0 號帳戶乙節，業據證人陳如榕於原審86年2月27日訊問時證稱：「（80年6月12日向南投信用合作社借132萬元，由甲○○用土地作保？）我有借110萬予甲○○，我因與陳三甫關係良好，負責投信社之水電，陳三甫介紹甲○○與我認識，說因其無社籍，為了業績，以我的名義共借110 萬，借出款項由甲○○使用，利息亦由他負擔。

（該筆款項何時變更甲○○為債務人？）後來甲○○變成社員後就還我了。」

等語甚詳（原審卷第51頁），並有被告設於南投市信用合作社帳戶之存摺影本在卷足按（原審卷第 69-71頁）。

次者，被告於80年12月27日向南投市信用合作社申請貸款200 萬元，經南投市信用合作社核准後，於同年月31日將200萬元撥入被告上開帳戶內，被告並於當日將其中1,166,900元轉帳予陳如榕，用以清償前開以陳如榕為債務人所貸得之110 萬元借款本金及利息，被告復於當日提領現金89萬元，此有南投市信用合作社放款傳票、被告活期帳戶取款憑條、案外人陳如榕上開放款帳戶還款傳票影本等附卷足稽。

再者，被告曾於80年間借款40萬元予友人王秋明、陳伴妙夫妻，並由陳伴妙簽發面額40萬元、發票日80年12月15日之支票1 張（由王秋明背書）交予被告收執以為擔保，嗣王秋明夫妻於80年底清償20萬元現金予被告之事實，亦證人王秋明於原審86年2 月27日訊問時證稱：「（你有無在80年間向甲○○借款40萬元？）有，在80年4、5月間‧‧‧我開合庫之支票予甲○○。

（之後如何償還？）我開立80年12月底之票，後來我叫他不要兌現，先還20萬元他，以後在81年時陸續還了他9 萬，至今剩11萬左右未還清。」

等語（原審卷第51頁反面），復有陳伴妙簽立之支票1 紙存卷足佐（原審卷第39頁），足見被告於80年12月底「香港理容廣場」設立期間，至少擁有109 萬元以上之現金。

再佐以被告當時擔任南投縣警察局刑警隊小隊長，其配偶戊○○任職臺灣省政府建設廳乙情，已據被告及證人即其配偶戊○○陳述明確，並有被告綜合所得稅申報資料可按，則於80年底當時，被告取得王秋明清償20萬元現金，同年12月31日增貸放款200 萬元所剩約90萬元現金，以及被告與其配偶之薪資收入等，足以集資120 萬元，顯見被告確有相當之出資資力證明，公訴人認被告於80年間無資力投資「香港理容廣場」，尚有未洽。

又被告曾於74年間，以所有座落南投縣南投市○○段566 地號土地及其上建物設定抵押，向臺灣銀行南投分行貸款70萬元，貸款期限為7 年，嗣於87年7月4日1次將餘款約3、40萬元清償完畢，並塗銷抵押權登記乙情，已據被告陳明在卷，並有建築改良物登記簿謄本在卷可證（原審卷第27頁以下），復有臺灣銀行南投分行86年1月20日銀投營字第322號函附卷足憑（原審卷第26頁），則公訴人稱：被告夫妻於臺灣銀行南投分行並無貸款，被告所稱其向南投市信用合作社貸得之部分款項，用於償還臺灣銀行南投分行之貸款，與事實不符云云，顯係有所誤會。

⒉依「香港理容廣場」之股東即證人癸○○、洪惠修、曾富、蕭景琦、周清廉、石杏國及曾芳春等人於本院上訴審先後到庭證稱：除地主洪惠修以提供土地抵充出資1 百萬元外，並無乾股之事，若無投資，不可能持有「香港理容廣場」之股份等情（本院上訴審卷一第 127、215、241、242、243、244、265頁），再者，依證人郭嘉戶所製作之「香港理容廣場建設經費報告表」（此份建設經費報告表經本院上訴審連同證人癸○○當庭所書寫之筆跡資料，送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認定該等文件之筆跡均相符合，確為證人癸○○所為，有內政部警政署刑事警察局88年9 月28日刑鑑字第96484 號鑑定通知書附於本院上訴審卷二第31頁，亦即此份建設經費報告表之形式上為真正）記載總共收足股金1700萬元（即扣除地主洪惠修以土地抵充之100 萬元），而所有硬體設備花費15,850,793元，參酌證人丁○○於本院上訴審88年3月10審理時所證稱：開業之初尚有餘款150萬元可留用等語（本院上訴審卷一第163 頁），倘其中有股東係乾股，投資款項並未繳納，則股金總收金豈有可能為1700萬元，就建設花費猶有不如，焉有可能如證人丁○○所稱開業之初尚餘100 餘萬當作零用支出之可能，是依此等事證，足認「香港理容廣場」總股款1800萬元，除地主以提供土地使用抵充100萬 元外，其餘股款1700萬元均已收足，並無乾股股東存在之情形。

⒊本件被告確實有出資投資「香港理容廣場」之事實，有下列證人之陳述可資證明：①證人丁○○於本院上訴審87年11月19日訊問時證稱：「（香港理容院何人經營？）是我經營，實際負責也是我。

（甲○○有無參加？）有，以10萬元算，他參加15股。

（他何以會參加？）我向他太太戊○○要的。

（之前你認識甲○○的太太？）之前在南投三玄宮認識，他們有時會去拜，原本甲○○我已認識，而當時在拜拜時看過他太太。

（你認識甲○○多久？）很久。

（甲○○是乾股？）他確實有出資。

（錢何人交給你？）戊○○。

（給多少錢？如何給？）分4 次，因為有裝潢才分批。

（時間多久給清？）原本已有籌備，但要他們直到完工約有2、3個月。

‧‧‧（錢你稱分4 次的情形？）是50、50、30、20萬元。

‧‧‧（提示股票，是你們當時發給的？）是，因為她說她夫妻均在上班‧‧才以我女兒壬○○的名義，是打字的，後來開業時再改換辛○○的名字。」

（本院上訴審卷一第67頁以下）、於本院上訴審89年 8月14日訊問時具結證稱：「（甲○○你認識？）認識。

（他確實有無將120萬元及30萬元共150萬元由他太太交給你？）有的。

（為何以前為沒說過？）因為是我叫他參加的，事實他錢有交給我。

（為何與被告太太以前所這不一樣？）事實上他錢有交給我，我不知道他以前如何‧‧‧（為何登記為壬○○名義？）因為我找他太太，他太太說他先生當公務人員不方便，所以才用我女兒的名字。

‧‧‧」（本院上更㈠卷一第81-82頁）、於本院上更㈡審90年2月22日訊問時證稱：「（你們夫妻是否準備在草屯鎮經營香港理容院？）有的。

（你有向甲○○邀約加入為香港理容院之股東，並允無償給予股份？）沒有這回事。

（甲○○有否加入為股東？）是他太太戊○○有加入股東，投資150 萬元，她說有30萬元是辛○○的，因怕甲○○有警察身分曝光，全部用我女兒壬○○名義登記，後來股票變更後，該150 萬全部換成辛○○的名義。

（甲○○的太太有否於每月12日及27日各1 次按月至香港理容院領取股利？）有的。

‧‧‧（戊○○150 萬元怎麼交給你們？）分4 次交的。

（你們是否希望被告擔任刑警的身分護航才給他乾股？）沒有這回事，我們沒有作色情的，不須警察護航。

被告確實有拿錢投資，沒有乾股這回事。

」（本院上更㈡審卷一卷第42頁以下）、於本院上更㈡審90年4 月19日訊問時證稱：「（被告如果有交錢的話為何股東憑證沒有他的名字？）他用壬○○名義登記，因被告有公務員身分。」

（本院上更㈡審卷一卷第81頁以下）、於本院上更㈣審93年2 月18日審理時具結證稱：「（香港理容院建設經費報告表之股東名冊，上面記載丙○○有出資480 萬元，壬○○出資150 萬元，知道壬○○出資情形？）壬○○投資150萬元，壬○○是我女兒，150萬元是甲○○及其妻交給我，因當時甲○○和他太太為公務人員，該店是我女兒在管理，我就要我女兒出名，150 萬元由甲○○的太太交給我，用我女兒名義出資。

（提示扣案分紅帳用，辛○○不是股東何以有分紅，上面何以有辛○○名字？）剛剛開業時，甲○○部分由壬○○出名，因甲○○150 萬元投資款中有包括辛○○部分30萬元，經過幾個月後來說要變動，要我名義改為辛○○，以後就不用壬○○名義，就用辛○○名義投資。

‧‧（香港理容院股東們何時說好要開設？）80年9、10 月間，開業在81年2 月，開業之前3、4個月說好的。

（甲○○何時加入為股東？何人邀約他的？）80年9 月邀約他，是在南投市三玄宮拜拜時，我邀約他，他是在80年店裝潢當中開業前分4次將錢交給我，開業前就已經付清了150萬元。

（紅利何時開始分？）81年2月營業後第1個月就有分紅利，半月各分1次。」

（本院上更㈣審卷第115-117頁）、於本院上更㈥審96年5 月10日審理時證稱：「關於香港理容院我有找甲○○投資，甲○○投資150 萬元，剛開始用我女兒壬○○名義加入股東，然後變成甲○○之弟媳辛○○名義，因辛○○有參與甲○○股份，所以換成辛○○名義，甲○○與辛○○合起來股份共150 萬元，辛○○出資多少我不知道。

股東憑證我印象中共發2 次，剛開始我用壬○○名義發給甲○○，後來變更為辛○○名義之股東憑證。

150 萬投資款由甲○○的太太分3、4次交給我，我記得50萬元有2 次，後面約有30萬元、20萬元。

登記壬○○名義之股東憑證（按查扣之股東憑證只有寫編號沒有名字）甲○○沒有拿回去，該舊憑證沒有一定要收回，辛○○名義之股東憑證已經領回。」

（本院上更㈥審卷第136頁以下）。

②證人丙○○於本院上更㈡審90年2月22日訊問時證稱：「（你們夫妻是否準備在草屯鎮經營香港理容院？）有的。

（你有向甲○○邀約加入為香港理容院之股東，並允無償給予股份？）沒有這回事。

（甲○○有否加入為股東？）是他太太戊○○有加入股東，投資150 萬元，她說有30萬元是辛○○的，因怕甲○○有警察身分曝光，全部用我女兒壬○○名義登記，後來股票變更後，該150 萬全部換成辛○○的名義。

」（本院上更㈡審卷一卷第42頁以下）、於本院上更㈣審93年3月4日審理時具結證稱：「（香港理容院依據癸○○製作的建設經費報告表記載投資額你的出資登記為480 萬元，是否正確？）有流動性。

（當初設立時為450 萬元？）這我太太丁○○比較清楚。

（84年1 月28日檢察官訊問你提起的投資金額是否正確？）開始是這樣，後來我太太丁○○賣給誰我不知道。

（檢察官同日訊問香港理容院是否有警察人員投資你說沒有，90年高分院調查時你曾說甲○○有投資，二者說法不同，請你說明哪一次正確？）甲○○確實有投資，帳目要問我太太才比較清楚。

（甲○○確實有投資香港理容院？）甲○○確實有出資，香港理容院為南投縣政府管理的，不可能讓警察有乾股。

（香港理容院如何分？）按照股份分，如何分要問我太太。

（記帳有紀錄清楚？）有，依照規定記，紅利如何分看帳就清楚。

（香港理容院南投縣政府管理，不歸警察管理如何解釋？）這行業本來（是）警察管理，香港理容院成立時已經為縣政府在管理。

（警察會不會來臨檢？進入店中查看？）會，會來巡邏，不一定會進入店中看，有時候簽名後就離開。」

（本院上更㈣審卷證人丙○○於本院上更㈤審93年11月25日審理時證稱：「80年間有邀甲○○投資香港理容院，甲○○投資150 萬元，錢是甲○○自己出的，我知道剛開始甲○○的部分係以我女兒壬○○名義登記為股東，後來改為辛○○的名字，偵查中沒有供稱甲○○投資，是怕他有麻煩。」

（本院上更㈤審卷第第145 頁以下）。

③證人戊○○於本院上更㈡審90年3月15日訊問時證稱：「（被告在81年2 月間有無入股丙○○夫婦經營的理容院？）是我入股的。

（加入多少股金？）我本身是120 萬元，我弟媳是30萬元，是交給丙○○的太太。

（股金你如何拿給丁○○？）我分4 次，都是拿現金。

（你們加入股東用何人名義作股東？）原先用丁○○的女兒壬○○名義，後來我弟媳說用別人名義沒有保障，才改為用辛○○名義。

（為何丁○○在調查站時陳述被告沒有加入股東？）她可能擔心被告有警察身分。

‧‧‧（丁○○是否利用被告警察身分之護航，讓被告加入為乾股？）不是乾股。」

（本院上更㈡審卷一卷第54頁以下）、於本院上更㈣審93年2 月18日審理時具結證稱：「（有參與投資香港理容院？）有，投資150 萬元，其中30萬元為辛○○所有。

（如何交付投資款？）交現金，分4 次給丁○○。

（金錢來源為何？）錢是我們用現在住的中興新村的房子，向南投信用合作社抵押貸款。

（投資名義為何？）我們是公務人員所以許太太（指丁○○）建議用他女兒就是壬○○名義，3、4個後辛○○說他為家庭主婦換回自己名義比較好，就改用辛○○名義。

（在本案發生時，調查局稱妳先生沒有投資，何以這樣說？）我們真的有投資但我想我先生是警察，而辛○○又確實有投資所以隱瞞這個事實，不想把事情弄得太複雜，因為又有行政處分的問題。」

（本院上更㈣審卷第116-119頁）。

④證人辛○○於本院上更㈡審90年4 月19日訊問時證稱：「（你在81年間住在哪裡？）桃園縣龍潭鄉。

（當時你有無投資草屯鎮香港理容院？）有的。

（人住桃園為何到草屯投資？）聽我大嫂說的，剛好我手邊有一點錢且年輕想多賺點錢。

（你投資多少？）30萬元。

（錢交給誰？）透過我先生己○○匯到被告戶頭的。

（為何你在調查站說投資150 萬元？）那時因被告夫婦有公務員身分，我才說都是我投資的。

（為何在調查站說150萬元交由楊鎮蘭親收？）第一次說我有150萬元，但實際我的部分只有30萬元，楊鎮蘭是會計，在調查站時我是為了掩護被告夫婦，因他們是公務員身分。

（為什麼前後陳述不一致？）現在講的才對。

（你有無拿到出資憑證？）我有看過，沒有拿到。」

（本院上更㈡審卷一卷第78頁以下）、於本院上更㈣審93年2 月18日審理時具結證稱：「（你有投資香港理容院？）有，我投資了30萬元。

（如何交付投資款？）我用匯款方式。

（投資後每月領到紅利？）有。

（後來改用你名義的事你知道？）我知道，本來用壬○○名義，投資幾個月，後來我看很單純，要求希望回我名義，因為我也有投資30萬元。

（何以調查站沒有說被告有投資你自己也投資了30萬元？）我大姐和我姐夫為公務員，我怕影響他們的升遷，採取隱瞞的態度。」

（本院上更㈣審卷第120-121頁）。

⑤證人己○○即辛○○之夫於本院上更㈣審93年2 月18日審理時具結證稱：「（知道你太太辛○○投資香港理容院？）知道。

（投資多少？）30萬元。

（如何付款？）標我們互助會後，用銀行匯款方式，匯款被告帳戶。

（參加後有按月收到紅利？）有，每15天分1 次，有幾次我開車去拿。

（何以調查局訊問稱你們投資150 萬元，沒有說被告投資，也沒有說你只投資30萬元？）因為我們對法律無知，以為我姐夫為警察，告訴他們我姐夫投資八大業不好，以為說沒有就好了，怕影響他的升遷，確實甲○○有投資，我們也有投資並且拿到紅利。」

（本院上更㈣審卷第122-124 頁）、於本院上更㈤審93年11月25日審理時證稱：「（於80年間，你太太有投資草屯香港理容院？）曉得。

（投資多少？）30萬元。

（尚時是何人找他投資？）我姐姐戊○○。

‧‧（是否知道你姐夫甲○○有無投資？）知道，他投資120 萬元。」

（本院上更㈤審卷第167頁以下）。

⑥證人壬○○於本院上更㈣審93年2 月18日審理時具結證稱：「（提示香港理容院建設經費報告表，上面有你名義的投資，你知道？）知道。

（上面記載150 萬元你投資？）不是我投資的，我媽媽告訴我，她朋友甲○○為公務人員，所以借用我名義投資。

（你有在香港理容院從事何工作？）我做總會計工作。

（該工作性質知道股東都是有出資？）甲○○部分我媽媽告訴我所以我知道他有出資150 萬元，其他的人我不清楚。」

（本院上更㈣審卷第124-125 頁）、於本院上更㈤審93年11月25日審理時證稱：「（你是否於香港理容院任職？）有，我是擔任總會計。

（你跟丙○○夫婦有無親屬關係？）我是他們的女兒。

（提示香港理容院報告表，裡面有記載壬○○有投資150萬元，你是否有投資？）沒有。

（ 是何人投資？）我本來不知道，後來是我母親告訴我，是我父親的朋友就是在庭的甲○○投資的，因甲○○有警察身分，才以我的名義為股東。」

（本院上更㈤審卷第169 頁以下）、於本院上更㈥審96年5 月10日審理時證稱：「（香港理容院你是否有投資？）我沒有投資。

（香港理容廣場建設經費報告表上面記載壬○○投資150 萬元，何以如此記載？）當時我母親丁○○告訴我，被告甲○○要投資要借用我的名字。」

（本院上更㈥審卷第144頁）。

⑦證人即「香港理容廣場」開業之初擔任近l 年總經理之證人癸○○於本院上更㈠審89年8 月14日訊問時證稱：「（甲○○是否為股東？）是。

（他們投資幾股？）150 萬元，當初因為他們公務員，投資不方便，才用壬○○名義」（本院上訴審卷一第86、87頁）、於本院上更㈡審 91年1月31日訊問時證稱：「（報告表所列壬○○股金50萬元是誰繳的？）是甲○○的錢，因他有警員身分，不能參與八大行業，所以用壬○○名義登記。

‧‧‧（ 被告股金150實際上有無繳納？）有的，不是乾股，我們分180股，地主10股， 實際上只有地主沒有拿押租金，所以沒有出錢，其他都有出錢。

（公司當時實收的股金是否1580萬元？）實收應是1700萬元。」

（本院上更㈡審卷二第6頁以以）。

⑧證人陳秀鑾於本院上更㈡審91年1月31日訊問證稱：「（ 你在香港理容廣場任何職務？）總經理。

（公司成立時被告有無加入成為股東？）有的。

（被告有無交股款？或是乾股？）他有交錢。

（交多少錢？）150 萬。」

（本院上更㈡審卷二第9頁）。

⑨綜合上開證人所述有關被告投資金額、如何繳納股金、為何以壬○○名義登記為股東等情，所述大致相符，互核一致，核與被告前揭辯解相符，應堪採信，足認被告確實有出資120萬元投資「香港理容廣場」。

⑩至被告及證人丁○○等人於調查站或檢察官訊問時否認被告有出資投資「香港理容廣場」，然查，被告於案發當時具有警察身分，已如前述，若其投資上述屬八大特種行業「香港理容廣場」，難免有遭受行政懲處之顧慮。

而證人戊○○、己○○、辛○○、丙○○、丁○○等人均係被告之親人或好友，其等於本件調查或偵查之初，為避免被告遭受行政懲處，乃隱匿真相，否認被告投資該理容廣場，應與情理不悖，故不能僅因其等於本件調查或偵查之初否認被告投資該理容廣場，即認其等事後改稱被告有出資一節為不實。

且證人辛○○於法務部調查局中部地區機動工作組調查時亦陳稱：「84年3 月間南投地檢署傳喚戊○○時，發現檢察官在調查甲○○投資插股香港理容院之情事，於是在家庭聚會中，我及甲○○、戊○○乃討論未來在檢方傳訊時，如何解釋我本人及甲○○投資該理容院150 萬元之資金來源，由於姐夫甲○○係警務人員不能投資該理容院，於是商議結果，由我本人承擔下來，我個人所獨資的，將來傳訊作證時必須一口咬定與甲○○無關之不實供述」等語（85年度偵續字第11號卷第25頁）。

嗣其於偵查中亦供稱：事實上伊只出資30萬元，其餘120 萬元是被告出資的，因以前有人情包袱，不敢說出實情等語（見同上偵查卷第29頁）。

則被告及丙○○、丁○○、戊○○等人於調查及偵訊之初所陳被告並未投資「香港理容廣場」一節，暨戊○○所述投資情節與事實不符部分，應係為避免被告投資上開屬八大特種行業之「香港理容廣場」，而遭行政懲處之顧忌，則其等於本院前審歷次訊問時辯稱因當時具有警察身分，不方便出面投資該理容廣場，乃先後以壬○○、徐鳳之名義出資，以資掩飾等語，應可採信，是自難僅以「香港該理容廣場」之股東出資金額登記簿及股利分配表上無被告出資及分配紅利之記載，遽謂被告絕無出資之事實。

㈤第查，被告持有之股份12股，加上辛○○持有之3 股，共15股，於每月12日及27日各1 次按月分配股利予被告甲○○等人，被告則委由其妻戊○○、辛○○及己○○，分別至香港理容院領取，所得股利5分之1分歸辛○○所得，其餘5分之4則歸被告甲○○所得，被告甲○○自82年6 月起至83年12月間因而圖得私人不法利益合計906,200 元，有上揭「香港理容廣場」帳戶可稽，復為被告所不否認。

而被告於「香港理容廣場」設立期間，係擔任南投縣警察局刑警隊小隊長，屬警佐編階，承辦業務為內勤工作，負責處理南投縣境轄區各治安機關提報檢肅流氓案件之文書作業，並無從事刑事偵防、搜證、巡邏、查緝、取締等外勤工作之權責，且有關一般流氓事證之蒐集，依屬地原則採地區責任制，責由流氓行為地之轄區分局負責蒐證提報檢肅，遇有治安機關會審提報之流氓案件，被告整理後，必定要依法呈報當時之台灣省警政廳「複審」認定，將文書承上轉下，不得隱匿不轉，被告並無斟酌審核之權，又依業務分工，八大行業臨檢、取締及規劃與督導，均非被告職責之事實，此有南投縣警察局88年 3月5日投警刑㈠字第06740號函1 份在卷可佐（本院上訴審卷一第149-150 頁），被告既無取締或查緝八大行業之職責，丙○○、丁○○夫妻應無任何意願支付上開鉅款予被告之理。

又「香港理容廣場」於營業期間並未被查獲任何從事色情業務之事證資料，此有本院上訴審卷二第11頁所附之管轄單位南投縣警察局草屯分局函覆說明可稽，堪認「香港理容廣場」並無從事不法行為，雖其建築物係屬違章（此已證人丁○○於84年2月7日偵訊時陳明在卷，見84年度他字第 027號卷第46頁以下），有違相關行政法上之建管法令，但顯仍無法因此而需無償給予被告如此鉅額乾股之理。

至於丙○○個人部分，遍查全卷，無非係於84年1月間， 其牽涉到原審93-99頁所附之本院86年度上更字第280號刑事判決之違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，惟矧之該案判決所記載之犯罪事實經過，係案外人莊福全為避免遭警方人員查獲其非法持有槍枝犯行，乃將其持有之槍枝交由丙○○藏放，核其情形，不惟時間上係發生在本件「香港理容廣場」設立數年之後，且係屬偶發事件，依其情節程度亦不足以該案即認丙○○個人有任何具體之原因及動機，而需在「香港理容廣場」成立時，事先預見該案之發生及牽連所生之流氓案件，遂無償給予被告乾股股份之必要。

公訴人並未詳加說明丙○○、丁○○夫妻無償給予乾股之目的為何，遽以以被告具有刑警隊小隊長之身分，率而認定丙○○、丁○○夫妻無償給予被告乾股，所為推論尚嫌速斷。

㈥臺灣南投地方法院檢察署檢察官於84年1月25日凌晨1時許，指揮南投憲兵隊前往「香港理容廣場」搜索時，查扣袋面上書寫「甲○○0051至0065」之信封袋1 個，其內裝有「香港理容廣場」空白股東憑證15張，乃認被告之股東身分係「乾股」，因而屬於被告所有之股東憑證皆為空白而未載股東姓名，並以紙袋裝著放置在「香港理容廣場」內保管，僅在紙袋上表明係屬被告所有云云。

然檢察官在上述搜索同時，尚查扣證人曾芳春所有且亦為空白而未記載股東姓名之股東憑證5 張之紙袋，此觀諸臺灣南投地方法院檢察署84年度他字第027 號卷之扣押物品目錄表即明，亦即證人曾芳春之情形與被告可謂完全相同，而稽之證人曾芳春當時之身分係南投縣議員，惟縱觀全卷資料，可知證人曾芳春根本從未因此部分空白股東憑證之事，遭到檢警調之任何調查及訊問，則檢察官單獨對被告部分追訴，尚非無疑。

再者，「香港理容廣場」籌備當初印有打字編號之股票，其中編號0000-0000 號共15張股東憑證（即檢察官搜索時所查扣者），原先係交予被告之妻戊○○保管，嗣「香港理容廣場」開業經過約3 個月左右，因有股東轉讓股權要求更名，丁○○乃再委印新的股東憑證（碼及股東姓名用手寫），而戊○○亦比照辦理將舊股東憑證換成新的股東憑證，並更改股東名義為辛○○，舊的股東憑證即繳回，新的股東憑證由戊○○領回等情，已據證人戊○○、丁○○、癸○○分別證述甚詳，且先後2 次委印股票一次，亦經證人即印刷廠負責人張添益於本院上訴審88年2 月26日訊問時證稱：「（你有無代香港理容院印刷股票？）有。

‧‧‧（印刷過幾次？）2次。」

等語屬實（本院上訴審卷一第141 頁以下），職是，被告投資之初，即持有15張股東憑證，並曾用舊股東憑證換新股東憑證及更換股東名義（亦即由原先登記之壬○○名義，更改為辛○○名義），則公訴人以所查扣之裝有15張舊股東憑證之信封上寫有甲○○之名字，即認被告係乾股云云，殊有誤會。

㈦丁○○當初向各出資股東收取股款時，均未開立收據，已經證人黃景祥、方素娟於本院上訴審88年4 月26日訊問時（本院上訴審卷一第213-221 頁）、證人曾富永、周清廉、唐耀文於本院上訴審88年5月5日訊問時（本院上訴審卷一第239-250 頁）等人供述在卷，顯見股東繳交投資款之初，丙○○、丁○○夫妻並未給予收據，而係嗣後再交付股東憑證予股東，均如前所述，則公訴人認投資後無不取得憑據以為證明，被告豈有交付150 萬元後，未取憑據之理云云，亦與事實不合。

㈧證人庚○○係「香港理容廣場」開業後2、3個月才進入「香港理容廣場」擔任總務、會計等職，已據證人庚○○證述無訛，其對「香港理容廣場」成立之初股東組合經過，當然無從了解，且從股東名冊又無登記被告之名義，則其證稱不知被告是否為「香港理容廣場」股東，自屬合理，尚難以此擬制被告為乾股。

㈨被告於85年10月1 日將上開15股股份以50萬元讓與香港理容廣場經理乙○○，其中10萬元交還辛○○一節，業據證人辛○○與乙○○一致證述在卷，復有辛○○與乙○○所簽訂之退股證明書影本附卷可稽，倘被告不願再持有「香港理容廣場」之乾股，丙○○、丁○○夫妻理應將乾股收回，自不可能任何被告將乾股為有償轉讓，由此益被告確實有實際出資120萬元投資「香港理容廣場」，並非乾股。

㈩綜上所述，被告確實有出資投資八大行業之「香港理容廣場」，其投資之行為雖有違公務員服務法之規定，然尚屬圖利罪之構成要件有間，是檢察官前揭所舉之證據，尚不足以使本院形成被告有罪之心證。

此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告有檢察官所指之罪行，自屬不能證明被告犯罪。

六、原審未詳為推求，遽為論罪科刑之判決，即有未恰，被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，並為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官朱介斌到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 10 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 賴 恭 利
法 官 何 秀 燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭 振 祥
中 華 民 國 98 年 11 月 2 日