臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,98,上易,114,20090305,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上易字第114號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○ 28歲（民國69年2月29日生）
統一證號：LD00000000號
被 告 丁○○
上列上訴人因被告等妨害婚姻案件，不服臺灣臺中地方法院97年度易字第3442號中華民國97年10月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第15818、16259號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

甲○○、丁○○均緩刑貳年。

犯罪事實

一、丁○○係丙○○○之夫；甲○○係戊○○之妻，2 人均明知對方為有配偶之人，竟基於相姦之集合犯意，自民國 96年4月間某日起至同年 6月間某日止，在臺中縣后里鄉中和村丁○○所有花圃旁之車上相姦約5次，甲○○並於97年2月14日產下1子，經丁○○與該男嬰作DNA親子血緣關係鑑定，於同年5月間獲悉鑑定結果2人確存在一親等直系血親血緣關係之機率為99.9999%後，丁○○及甲○○深知無法隱瞞，遂分別向丙○○○及戊○○之姐己○○坦承上開相姦之事，戊○○經己○○轉告後始悉上情，丙○○○、戊○○即分別於97年5 月20日、97年7月4日向臺灣臺中地方法院檢察署提出告訴。

二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

而刑事訴訟法第159條之1至159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

本件檢察官、被告並未就被告以外之人於審判外之陳述有所爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意作為證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形，應認均有證據能力，合先敘明。

二、訊據被告丁○○及甲○○於本院審理時對於上開犯罪事實均坦承不諱，並經證人庚○○、辛○○於原審審理時證述無誤，且有被告丁○○之戶口名簿影本、告訴人戊○○戶籍查詢結果、博微生物科技股份有限公司分子生物實驗室出具之DNA親子血緣關係諮詢報告單等在卷可稽，足認被告二人於本院之自白與事實相符，堪予採信，其等犯行堪予認定。

三、核被告丁○○、甲○○所為，均係犯刑法第239條後段之相姦罪。

按相姦行為，本質上具有反覆實施特性，應作一次之法律伻價，為刑法理論之集合犯之概念，應論以一罪。

原審審理結果，認被告2人犯上開之罪，適用刑法第239條後段、第41條第1項前段等規定，並審酌被告2人均無不良素行，犯罪所生之危害，犯後於原審審理時均未與告訴人丙○○○、戊○○和解，及被告丁○○、甲○○於原審審理時均飾詞圖卸等一切情狀，分別量處有期徒刑5月及3月，並均諭知易科罰金之折算標準。

經核原審判決上開認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。

檢察官上訴意旨認被告 2人未與告訴人和解，且犯後態度不佳，原審量刑過輕，被告甲○○上訴意旨認被告丁○○藉機迫使發生性關係，原審量刑過重，均無理由，其等上訴應予駁回。

四、末查被告丁○○、甲○○前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其2 人於本院審理時均坦承犯行，具有悔意，被告丁○○亦與告訴人戊○○調解成立，有調解筆錄影本 1份在卷足憑，經此刑之宣告後，被告 2人應知警惕而無再犯之虞，本院因認其2人所宣告之刑以暫不執行為當，故分別宣告緩刑2年，用啟自新。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 5 日
刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 劉 榮 服
法 官 張 靜 琪
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 俞 豪
中 華 民 國 98 年 3 月 5 日