臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,98,上易,1186,20090915,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上易字第1186號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
丁○○
甲○○
上列上訴人因被告等犯賭博案件，不服臺灣臺中地方法院98年度易字第1474號中華民國98年 5月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第4831、6382號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

丙○○、丁○○、甲○○共同犯賭博罪，丙○○處罰金新臺幣叁萬元，丁○○、甲○○各處罰金新臺幣貳萬貳仟元，如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表壹、貳所示之物均沒收。

犯罪事實

一、丙○○係設立於臺中市○區○○路114號1樓「詠富電子遊戲場」【領有臺中市政府營利事業登記證（獨資、核准設立登記日期為86年 5月16日）及臺中市政府電子遊戲場營業級別證（營業級別：限制級、電子遊戲機類別：益智類、娛樂類、核准設立登記日期為86年 5月16日）】之負責人兼現場管理人，自民國96年6月1日後之某日起（原審僅記載自96年間某日起），基於普通賭博之單一犯意，在上開公眾得出入之場所，擺設其所有之電動賭博機具共53臺【計有「超悟空」3臺（含IC板3片）、「吉宗」1臺（含IC板1片）、「麻雀物語」1臺（含IC板1片）、「超九水果盤」3臺（含IC板3片）、「捷豹小瑪莉」2臺（含IC板2片） 、「單機」9臺（含IC板9片）、「7PK」9臺（含IC板9片） 、「北斗神拳」2臺（含IC板2片）、「野蠻世界」6臺（含IC板6片，原審誤為2臺） 、「麻將（滿貫大亨）」2臺（含IC板2片，原審誤為6臺）、「鬥地主」1臺（含IC板1片）、「賓果王座（賭盤）」1臺（6人座、含IC板7片） 、「賓果馬戲團座」1臺（8人座、含IC板9片） 】，以開分、洗分兌換現金之方式，供不特定之賭客賭博財物，復先後雇用亦具有共同基於普通賭博之單一犯意聯絡之丁○○【自96年 7月間某日起受雇，月薪為新臺幣（下同）31.500元】、甲○○（自97年 2月初某日起受雇，月薪亦為31.500元）為開分員，負責為到店之不特定客人開分、洗分、給予已加入會員之客人兌換現金、處理現場事務等工作，反覆利用店內擺設之上開電動賭博機具與包括莊立杰、張肇吉、黃仙寶在內之不特定賭客賭博財物，其賭博方式為：賭客將現金交付當班之開分員，開分員視賭客把玩機臺之種類，按1比1、1比5、1比20、5比1、10比1等不同之現金兌換分數比例，為賭客在機臺上開分，賭客以機臺上之分數押注把玩，與代表店方之機臺對賭，如未押中，分數即由機臺沒入，若押中即可贏得倍數不等之分數，賭客不欲把玩時，得將機臺上累計之分數洗分，當場或在廁所、或在店外，按原開分比例向開分員兌換現金。

警方於接獲檢舉之後即佈線調查，嗣於98年 2月17日17時45分許，適有莊立杰（業經檢察官為緩起訴之處分）進入上開遊戲場把玩「超悟空」機臺，先以現金交付開分員甲○○，以5比1之比例開分，經多次押注把玩後，同日19時30分許，以機臺上剩餘之分數300分 ，按原開分比例向甲○○換得現金1500元之際，當場為警查獲，警方隨即持由臺灣臺中地方法院法官所核發之搜索票進入上開遊戲場內實施搜索，再查獲賭客張肇吉、黃仙寶（亦經檢察官另為緩起訴之處分），並扣得丙○○所有供上開遊戲場經營賭博使用之電動賭博機臺共計53臺（均含IC板）、再玩卡43張、開洗分表5張、開洗分鑰匙1支、遊戲機臺鑰匙24支 、日報表9張、客欠表2份、會員名冊9本，以及甲○○保管之供洗分兌換之賭金18900元 、丁○○保管置於1樓「賓果馬戲團」機臺上之賭金1600元 、賭客莊立杰自甲○○處兌換即遭當場查獲之賭金1500元及客流量表56張、公休單2張、印章3枚 、臺中市政府營利事業登記證1張、臺中市政府電子遊戲場營業級別證1張、員工上班卡8張、打卡鐘1臺、監視鏡頭6組、螢幕分割器1臺、監視器螢幕1臺等物。

二、案經臺中市警察局第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理 由

壹、程序部分：本件上訴人雖僅對被告丙○○、丁○○、甲○○被訴刑法第268條之意圖營利供給賭博場所罪及聚眾賭博罪提起上訴 （即原審判決不另為無罪之諭知部分）。

但依刑事訴訟法第348條第2項規定，就原審對被告丙○○、丁○○、甲○○論罪科刑部分，視為亦已上訴，合先敘明。

貳、實體部分：甲、有關於證據能力部分：

一、按刑事訴訟法第159條之1規定：被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。

被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

本件證人即開分員丁○○、證人即現場賭客莊立杰於檢察官偵訊中所為之陳述，本院審酌證人丁○○、莊立杰於檢察官偵訊時係經檢察官告知得拒絕證言之事由，與具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情證人丁○○、莊立杰自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且被告丙○○、丁○○、甲○○於本院審理時均未提出、主張任何可供證明證人莊立杰、及被告丙○○、甲○○亦未提出、主張任何可供證明證人丁○○於檢察官偵訊時所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供本院得以即時調查，足認證人丁○○、莊立杰於檢察官偵訊時經具結結證所為之證詞，自得為證據，而有證據能力。

二、又按刑事訴訟法第159條之5第2項所定 ：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。

此種「擬制同意」 ，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第4174號判決意旨參見）。

經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述【含言詞（指證人張肇吉、黃仙寶、莊立杰、陳家麟、洪有來、王炳煌、陳明雄、鄭智文、廖東源、鍾兆朋、曾德宏、陳勝榮、丙○○、丁○○、甲○○等人之警訊筆錄及證人丙○○、甲○○、張肇吉、黃仙寶〈指未經具結者〉等人之偵訊筆錄）及書面陳述（如警員彭正雄98年2月17日職務報告書、臺中市警察局搜索扣押筆錄 、扣押物品收據、扣押目錄表、現場圖、查扣賭博性電動玩具暫存保管條、林文慶與丙○○房屋租賃契約書 1份等）】，檢察官及被告丙○○、丁○○、甲○○於本院準備程序及審判期日中均未對此部分之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認本院後述之前揭證據等【含言詞（指證人張肇吉、黃仙寶、莊立杰、陳家麟、洪有來、王炳煌、陳明雄、鄭智文、廖東源、鍾兆朋、曾德宏、陳勝榮、丙○○、丁○○、甲○○等人之警訊筆錄及證人丙○○、甲○○、張肇吉、黃仙寶〈指未經具結者〉等人之偵訊筆錄）及書面陳述（如警員彭正雄98年 2月17日職務報告書、臺中市警察局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押目錄表、現場圖、查扣賭博性電動玩具暫存保管條 、林文慶與丙○○房屋租賃契約書1份等）】均有證據能力。

三、卷附之現場照片、查獲賭博電玩案之賭博電玩照片等，均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相機鏡頭，透過鏡頭形成的畫面存入或映寫入底片，然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟上開照片等既係透過相機拍攝後經沖印所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，依法自得作為證據，而有證據能力。

四、又扣案之電動賭博機具共53臺 【計有「超悟空」3臺（含IC板3片）、「吉宗」1臺（含IC板1片）、「麻雀物語」1臺（含IC 板1片）、「超九水果盤」3臺（含IC板3片）、「捷豹小瑪莉」2臺（含IC板2片）、「單機」9臺（含IC板9片）、「7PK」9臺（含IC板9片） 、「北斗神拳」2臺（含IC板2片）、「野蠻世界」6臺（含IC板6片）、「麻將（滿貫大亨）」2臺（含IC板2片）、「鬥地主」1臺（含IC板1片）、「賓果王座（賭盤）」1臺（6人座、含IC板7片） 、「賓果馬戲團座」1臺（8人座、含IC板9片）】 、再玩卡43張、開洗分表5張、開洗分鑰匙1支、遊戲機臺鑰匙24支 、日報表9張、客欠表2份、會員名冊9本，以及被告甲○○保管之供洗分兌換之賭金18900元、被告丁○○保管置於1樓「賓果馬戲團」機臺上之賭金1600元、賭客莊立杰自被告甲○○處兌換即遭當場查獲之賭金1500元、客流量表56張、公休單2張、印章3枚、臺中市政府營利事業登記證1張、臺中市政府電子遊戲場營業級別證1張、員工上班卡8張、打卡鐘1臺、監視鏡頭6組、螢幕分割器1臺、監視器螢幕1臺等物（因非屬供述證據而無傳聞法則之適用），係經警持臺灣臺中地方法院法官所核發之搜索票前往執行搜索依法定程序所取得（即非屬違背法定程序所取得之證據），且亦與本案具有關聯性，當有證據能力。

五、被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

本件被告丙○○、丁○○、甲○○於警詢、檢察官偵查中、原審及本院審理時自白犯罪部分，被告丙○○、丁○○、甲○○於本院審理時均未提出其他可供證明被告丙○○、丁○○、甲○○於警詢、檢察官偵查中、原審及本院審理時自白犯罪部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述證據部分之證據等，均足認被告丙○○、丁○○、甲○○於警詢、檢察官偵查中、原審及本院審理時自白犯罪部分，其與事實相符者，依法自得為證據。

乙：有關於認定犯罪事實部分：

一、上開犯罪事實，業據被告丙○○、丁○○、甲○○先後於警偵訊中、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即賭客莊立杰、張肇吉、黃仙寶等人於警詢中之陳述；

證人莊立杰、丁○○於偵查中所結證之情節相符，並有現場圖、現場照片22張附卷可稽，及電子遊戲機臺共53臺（均含IC版）、再玩卡43張、開洗分表5張、開洗分鑰匙1支、遊戲機臺鑰匙24支、日報表9張、客欠表2份、會員名冊9本及賭金共計22000元扣案足資佐證，足認被告 3人不利於己之自白核與事實相符，應堪採信。

又依被告丙○○於檢察官偵訊時所為之陳述【「（檢察官問：所有機臺均是你購買？）是，因為93、94年我是負責人，後來94、95年歇業一段時間，這段期間因為景氣不好，我打零工，後來朋友建議我繼續做，因為機臺都在，所以96年左右我又開始繼續做，機臺一部分是原來的，一部分是買中古機，該處是跟他人承租的，有租約 ，月租1萬5000元。

見98年度偵字第6382號偵查卷第5頁】 ，再對照卷附之房屋租賃契約書1份（租期係自96年6月1日起至98年5月31日止，附在98年度偵字第6382號偵查卷未），足認被告丙○○應係自96年6月1日後之某日起開始利用經營「詠富電子遊戲場」之機會，在上開公眾得出入之場所，擺設其所有之電動賭博機具，以開分、洗分兌換現金之方式，供不特定之賭客賭博財物無誤。

至被告丁○○、甲○○ 2人任職之時間分別係自96年7月間某日起及自97年2月初某日起，亦經被告丁○○、甲○○2人於警詢及檢察官偵查中陳明在卷 ，本件事證明確，被告丙○○、丁○○、甲○○ 3人犯行均洵堪認定。

二、核被告丙○○、丁○○、甲○○ 3人利用所擺設之電子遊戲機具作為電動賭博機具，與不特定之賭客賭博財物，所為均係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪。

被告丙○○、丁○○、甲○○ 3人間就上開犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，自被告丁○○、甲○○分別受僱於被告丙○○之時起，均應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。

又公訴人於聲請簡易判決處刑書所載之犯罪事實，雖未敘及被告丙○○自96年6月1日後之某日起；

被告丁○○自96年7月間某日起 ；

被告甲○○自97年2月初某日起至97年4月間某日前止，所為之普通賭博犯行，然此各該部分事實與公訴人起訴之犯罪事實既具有「集合犯」包括一罪之關係，自均應為起訴效力所及，自在本院所得審理之範圍，併予敘明。

按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。

學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第4686號刑事判決意旨參照）。

準此，被告丙○○、丁○○、甲○○所為違反刑法第266條第1項前段普通賭博之行為，既均係基於單一之決意，在密切接近之一定時、地，持續實行賭博之複次行為，依社會客觀通念，堪認含有多次性與反覆性，則渠等在同一時期內多次、反覆利用經營電子遊戲場業而為賭博之行為，應屬集合犯，而論以一罪。

原審認被告丙○○、丁○○、甲○○所為，均係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

然查：①原審判決就公訴人聲請簡易判決處刑書所載犯罪事實以外之被告丙○○自96年6月1日後之某日起；

被告丁○○自96年7月間某日起；

被告甲○○自97年2月初某日起至97年4月間某日前止所為之普通賭博犯行 ，疏未論述此各該部分事實與公訴人起訴之犯罪事實間係具有「集合犯」包括一罪之關係，自均應為起訴效力所及，而得併予審理之理由，尚有未洽。

②原審就被告丙○○、丁○○、甲○○ 3人係共同正犯關係之論述，僅概括記載為：「被告丙○○、丁○○、甲○○間就上開犯罪間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。」

而疏未詳予分論被告丁○○、甲○○2人應係各別自其受僱之日起始可論以共同正犯 （按共同正犯之成立，固不必於每一階段之犯行均經參與，亦不問動機起於何人，但以共犯間有犯意聯絡及行為分擔為要件，最高法院83年度台上字第5029號判決意旨參照），同有可議。

③原審判決於據上論斷欄內誤引用 刑法第41條第1項前段易科罰金之規定，亦與判決主文係罰金易服勞易之記載不符，同有未洽。

④原審判決誤認扣案之機具「野蠻世界」6臺為2臺及「麻將（滿貫大亨）」2臺為6臺，亦有可議。

本件檢察官上訴意旨謂：①原審認本件被告丙○○經營「詠富電子遊戲場」，並雇用丁○○、甲○○為店員，為顧客開分、兌換現金等，僅是觸犯刑法第266條第1項之賭博罪。

至於刑法第268條之意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博罪 ，係指行為人所圖得之利益，係「提供賭博場所」、「邀聚不特定之多數人聚賭」之直接對價。

至於賭博之財物輸贏，繫於射倖性質，並非意圖營利。

而本件被告丙○○等 3人雖有利用賭博性電子遊戲機與他人賭博財物之犯行，但純係利用扣案之電子遊戲機與客人對賭，並未向客人以計時或收取場地費或抽頭費等方式收費，則被告丙○○等 3人顯係利用賭博性電子遊戲機不確定之輸贏機率，與不特定之賭客賭博財物，並以該賭博性電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，性質上係利用賭博性電子遊戲機，與不特定之賭客對賭，被告丙○○等 3人本身即具賭客之身分，而屬普通賭博罪之對向犯，並非另有就「提供賭博場所」、「邀聚不特定之多數人聚賭」得有具體之利益對價。

因此認定被告丙○○等 3人之行為未另構成意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博罪，原審之見，固非無據。

惟按刑法第268條之罪 ，以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博，為其構成要件。

所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的；

而所謂「營利」者，即藉以牟取經濟上或財產上利益；

所謂「意圖營利」者，固與俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有此藉以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行為為必要（最高法院89年度臺非字第49號判決參照）。

易言之，行為人只要意圖營利，提供公眾得自由出入之場所，並聚集不特定之多數人 ，與之對賭財物，因其係基於1個賭博之決意，發為一個賭博之行為，即成立刑法第266條第1項之賭博罪 及第268條之圖利供給賭博場所罪與圖利聚眾賭博罪，應依同法第55條想像競合犯規定，從一重以圖利聚眾賭博罪處斷（最高法院94年臺非字第18號判決參照）。

而查本案被告丙○○等 3人所經營公眾得出入場所之「詠富電子遊藝場」內擺放電子遊戲機具合計53臺 ，供不特定之賭客賭博，而由被告丙○○等 3人調整機檯內部零件，產生其所預先設定之勝率。

是渠等以供給場所擺放電子遊戲機之行為，亦同時具有營利之意。

被告丙○○等 3人以意圖營利，在公眾得出入之場所，擺放賭博性電子遊戲機，以此方式聚集不特定之多數人把玩，並與之對賭財物 ，係一行為觸犯刑法第266條第1項之賭博罪及第268條之圖利供給賭博場所罪與圖利聚眾賭博罪，為想像競合犯。

②貴院對於在特定場所擺放賭博性電子遊戲機，招徠顧客，並與不特定多數人賭博財物之行為，以31票對30票內部決議之方式，不管機台數量多寡，一律認定僅構成刑法第266條第1項之賭博罪，然而司法實務長期以來對於諸如六合彩簽賭、職棒簽賭等類型案件，在無抽頭情況下，同樣認定構成意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪，如此見解亦符合最高法院89年度臺非字第49號判決之意旨。

況普通賭博罪僅科處新臺幣3萬元以下罰金 ，對於經營電子遊戲場業之業者而言，倘其以多部機台與顧客賭博時，僅論以普通賭博罪，就其資力而言，根本無法遏止其持續從事賭博行為，蓋獲利遠大於風險矣！況除貴院及臺灣高等法院高雄分院外，臺灣高等法院及其他分院，就類似電子遊戲場內擺放多台電子遊戲機與顧客賭博之案件，均認為亦構成刑法第268條之罪，可參照臺灣高等法院98年度上易字第302號判決、97年度上易字第2862號、2347號、2178號、2176號、1658號、1151號、878號、584號判決、96年度上易字第2471號判決 ；

臺灣高等法院臺南分院97年度上易字第342號判決、96年度上易字第751號、512號、173號、126號判決、95年度上易字第588號判決 ；

臺灣高等法院花蓮分院98年度上易字第32號判決、97年度上易字第29號判決。

綜上所述，原審前揭法律適用有值得斟酌之處，請為社會治安著想，揚棄既有之決議，轉依司法實務通說見解，將原判決撤銷，另為適當之判決為由指摘原判決不當，則為無理由（詳見後述）。

惟原判決既有上開可議之處，且經檢察官提起上訴，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

本院審酌被告丙○○、丁○○、甲○○ 3人犯罪之動機、目的均係藉由合法經營電子遊藝場業之外觀，以店內所擺設之機臺充為賭博機具，與不特定之賭客賭博財物，犯罪之手段則係以繫於賭博行為本身之射倖性、被告 3人所為對社會善良風氣所生之危害非輕，被告丙○○為上開遊藝場負責人，以擺設電子遊戲機臺供客人把玩之方式與人賭博，被告丁○○、甲○○則僅為領取固定月薪之受雇員工，以為客人開分、洗分、兌換現金之行為參與賭博行為，然被告丙○○、丁○○、甲○○ 3人均無不良素行，且均於犯罪後坦承犯行態度良好，再參酌渠等之智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並各諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆（本件被告3人犯罪時間係在96年4月24日以後，因不符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑條件，故尚無從依上開條例之規定減刑）。

三、扣案如附表壹所示之物，或為當場賭博之器具，或為在賭檯或兌換籌碼處之財物， 業據被告丙○○、丁○○、甲○○3人供承在卷，均應依刑法第266條第2項之規定宣告沒收之；

至扣案如附表貳所示之物，為被告丙○○所有並供以犯本罪所用之物，亦據其供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收之，並基於共犯責任共同之法理，亦對被告丁○○、甲○○宣告沒收。

另扣案之流量表56張、公休單2張、印章3枚、營利事業登記證1張 、電子遊戲場營業級別證1張、員工上班卡8張、打卡鐘1臺、 監視鏡頭6組、監視器分割器1臺、監視器螢幕1臺，被告丙○○否認與本案有關，復查無其他積極證據足以證明係供犯本罪所用之物，又均非屬違禁物，核與沒收之要件不符，爰均不予宣告沒收之，末此敘明。

四、聲請簡易判決處刑意旨另認：被告丙○○、丁○○、甲○○3人係意圖營利 ，而基於提供賭博場所及聚眾賭博之犯意，自97年4月間某日起 ，提供上開場所供擺放前開賭博性電子遊戲機臺，聚眾賭博 ，所為另涉犯有刑法268條前段之意圖營利供給賭博場所罪嫌與同條後段之意圖營利聚眾賭博罪嫌云云。

按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院著有40年臺上字第86號判例參照）。

另按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院76年臺上字第4986號判例可資參照。

刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年度臺上字第128號判例可資參照。

本院查： ①本件公訴人雖認被告丙○○、丁○○、甲○○3人另共同涉犯有刑法第268條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博等罪嫌，然於「證據並所犯法條」欄一、內則僅敘明：「上揭犯罪事實，業據被告丙○○、丁○○、甲○○均坦承不諱，核與同案被告莊立杰、張肇吉、黃仙寶於警詢、偵訊中之供述情節相符。

並有上揭物品扣案可資佐證。

復有扣押物品目錄表、臺中市政府營利事業登記證、電子遊戲場營業級別證、查獲現場圖及照片在卷可稽。

是被告犯行，應均堪認定。」

而均未提及被告丙○○、丁○○、甲○○ 3人究係如何基於營利之意圖而供給賭博場所或聚眾賭博，及有何相關具體事證足資認定被告 3人有此意圖，難認公訴人已盡其舉證證明被告 3人此部分犯罪之責任。

②上訴人於上訴書中雖亦提及：「而查本案被告丙○○等 3人所經營公眾得出入場所之「詠富電子遊藝場」內擺放電子遊戲機具合計53臺，供不特定之賭客賭博，而由被告丙○○等 3人調整機檯內部零件，產生其所預先設定之勝率。

是渠等以供給場所擺放電子遊戲機之行為，亦同時具有營利之意」等語，然本件被告 3人究係如何調整機檯內部之零件，而所預先設定之勝率又係多少，此亦未經公訴人提出積極、明確之證據以實其說，顯見此部分應僅係上訴人所為臆測之詞。

至上訴人上訴理由所舉之最高法院89年度臺非字第49號判決，經查該判決所指之具體案件類型係：在夜市空地之公共場所，聚集不特定之多數人，以將骰子放入鐘罩內搖動鐘罩後，由賭客在押牌帆布上下注，押注金一百元至一千元，分押注大小點，點數總合及分別點數等三種賭法，賭客押中者，可獲一至一百倍不等之彩金，若未押中，則押注金歸莊家所有」；

另所舉最高法院94年度臺非字第18號判決之具體案件類型則係有關六合彩簽賭之案情，均與本件之具體案情不同，本即無從援引比附、類推。

再參酌以上開上訴人所指之二種賭博案件類型（即在夜市以骰子押注及六合彩簽注）在我國審判實務上不論修法前後（指刪除常業賭博罪）向來係採論以刑法第266條第1項前段之普通賭博罪、同法第268條前段 之意圖營利供給賭博場所罪與同條後段之意圖營利聚眾賭博罪，且認所犯上揭 3罪間，為想像競合犯之關係，並從情節較重之聚眾賭博罪處斷。

反觀以擺設電動賭博機具與不特定賭客賭博財物之方式為賭博之行為者，我國審判實務於修法刪除常業賭博罪前， 即未曾以刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪與同條後段之意圖營利聚眾賭博罪論處 ，蓋在刑法第268條犯罪構成要件均未曾改變之情況下，以擺設電動賭博機具方式為賭博之行為，在修法刪除常業賭博罪前 ，既不論以刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪與同條後段之意圖營利聚眾賭博罪，則在修法刪除常業賭博罪後 ，當亦無從逕行改論以刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪與同條後段之意圖營利聚眾賭博罪之餘地。

③次按刑法第268條以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博為構成要件，係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等非難性較高之「賭博媒介行為」所設之處罰規定；

如係參與賭博財物之行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形不同，其非難性各異，法律依據其賭博行為之態樣，分別在社會秩序維護法第84條、刑法第266條第1項（普通賭博罪） 、第267條（常業賭博罪，業經立法通過並經總統公布生效，自95年7月1日起廢除），對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定，易言之，刑法第268條規定之圖利供給賭博場所或聚眾賭博罪 ，行為人所圖得之利益，應係「供給賭博場所」、「聚眾賭博」之犯罪構成要件行為所獲取之直接對價，至於參與賭博之財物輸贏，繫於賭博行為本身之射倖性質 ，並非刑法第268條所規定之「意圖營利」，且任何場所之賭博參與者莫不希望贏取財物，尚不能以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有允許他人至其提供之場所賭博財物之行為，即認其行為該當刑法第268條之罪 。

是圖利供給賭博場所、聚眾賭博罪之成立，行為人須有意圖營利之犯意始克成立，而所謂意圖營利，係指藉以賺取經濟上之利益，即俗稱之抽頭而言（無參與對賭之特徵），苟行為人賭博之目的係圖藉贏得財物，則非此所謂之意圖營利。

本案被告丙○○、丁○○、甲○○ 3人就上開犯罪間，基於犯意聯絡及行為分擔，在臺中市○區○○路114號1樓「詠富電子遊戲場」之公眾得出入之場所，擺設電動遊戲機，並以該電動遊戲機充作電動賭博機具，係以該機器代替店方，與人在公眾得出入之場所賭博，縱依該機器之設計結構，店方之勝率較高（此均為到場參與對賭之賭客所明知），惟其輸贏之或然率仍屬不確定（此即為賭之本質），其性質係以該機器代替店方，與人在公眾得出入之場所賭博財物，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，由他人賭博不同，且被告等人擺設電動賭博機具供人玩樂，仍係憑偶然之事實以決定財物之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情形。

即在本案中，被告 3人雖有利用賭博性電子遊戲機與他人賭博財物之犯行，但純係利用扣案之電子遊戲機與客人對賭，並未另向客人以計時或收取場地費或抽頭費等方式收費，則被告 3人顯係利用賭博性電子遊戲機不確定之輸贏機率，與不特定之賭客賭博財物，並以該賭博性電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，性質上係利用賭博性電子遊戲機，與不特定之賭客對賭，被告 3人本身即具賭客之身分 ，而屬普通賭博罪之對向犯（而刑法第268條之意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博罪部分，則非屬對向犯），並非另有就「提供賭博場所」或「聚眾賭博」之行為，得有具體之利益對價 ，自與刑法第268條之圖利供給賭場罪及圖利聚眾賭博罪之犯罪構成要件不合，尚無從以此相繩，就此部分依法原應為被告 3人無罪之論知，惟公訴人認被告 3人此部分之罪嫌，與上開經本院論罪科刑部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項前段、第2項、第42條第3項、第38條第1項第2款 ，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 15 日
刑事第九庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 賴 妙 雲
法 官 許 旭 聖
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 紀 美 鈺
中 華 民 國 98 年 9 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條
刑法第266條：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
附 表 壹：
一、電子遊戲機具共53臺【計有「超悟空」3臺（含IC板3片）、「吉宗」1臺（含IC板1片）、「麻雀物語」1臺（含IC板1片）、「超九水果盤」3臺（含IC板3片） 、「捷豹小瑪莉」2臺（含IC板2片）、「單機」9臺（含IC 板9片）、「7PK」9臺（含IC板9片） 、「北斗神拳」2臺（含IC板2片）、「野蠻世界」6臺（含IC板6片，原審誤為2臺） 、「麻將（滿貫大亨）」2臺（含IC板2片，原審誤為6臺）、「鬥地主」1臺（含IC板1片） 、「賓果王座（賭盤）」1臺（6人座、含IC板7片）、「賓果馬戲團座」1臺（8人座、含IC板9片）】。
二、賭資共計22000元。
附 表 貳： （均為被告丙○○所有）
一、再玩卡43張。
二、開洗分表5張。
三、開洗分鑰匙1支。
四、遊戲機臺鑰匙24支。
五、日報表9張。
六、客欠表2份。
七、會員名冊9本。