臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,98,上易,1251,20090930,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上易字第1251號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 己○○
上列上訴人等因被告毀損債權等案件，不服臺灣彰化地方法院98年度易字第653號中華民國98年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署98年度偵字第4003號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

己○○犯損害債權罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、己○○為址設彰化縣秀水鄉○○街479巷3號日益盛金屬有限公司（下簡稱日益盛公司）之負責人，而債權人崧凌股份有限公司（下簡稱崧凌公司）因持有其與日益盛公司共同簽發免除作成拒絕證書之票面金額新臺幣（下同）865,025元之本票1紙（未記載到期日），並於97年3月25日提示付款，未獲清償，遂向臺灣彰化地方法院（下簡稱彰化地院）聲請裁定准許強制執行，經彰化地院以97年度司票字第663號民事裁定准予強制執行確定，崧凌公司取得上開執行名義後，隨即向彰化地院聲請清償債務之強制執行，彰化地院民事執行處以97年度執字第30268號清償債務事件受理在案，並於97年9月17日前往日益盛公司，會同崧凌公司代理人戊○○及在場人林清銓，對日益盛公司所有天車3台（均含馬達及控制器）、堆高機1台及廢水處理器1組施以查封，然未依法以張貼標封、烙印或火漆印或以其他足以公示查封之適當方法實行查封，僅將封條5紙交付日益盛公司之會計劉湘怡轉交己○○，劉湘怡於翌日（97年9月18日）並將前開封條5紙交由己○○收執，己○○已知上開天車、堆高機、廢水處理器等物已由彰化地院民事執行處人員查封在案。

己○○自劉湘怡處收受上開封條，已知上開物品已為法院所查封，彰化地院並於97年11月13日通知己○○該院民事執行處將於97年12月9日下午2時30分許進行拍賣查封物品，經己○○收受該送達文書後，己○○明知97年12月9日彰化地院民事執行處即將對其上開財產強制執行之際，竟意圖損害崧凌公司之債權，在97年12月8日或之前某時，通知對其有債權關係之丙○○前往日益盛公司搬走天車3台及堆高機1台，用以抵償己○○積欠丙○○之借貸債務，不知情之丙○○遂與其兄丁○○分別於97年12月8、9日接續搬走堆高機1台及3台天車中之控制器、馬達，己○○遂以上開方式處分其財產。

嗣於97年12月9日下午2時50分許，彰化地院民事執行處書記官、執達員會同債權人崧凌公司代理人戊○○至上址進行拍賣程序時，發覺上開堆高機1臺及3台天車中之馬達及控制器均已不在現場，始查悉上情。

二、案經崧凌公司代表人甲○○訴由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。

職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

本件證人丙○○、丁○○、戊○○等人於偵訊時，以證人身份具結所為證述內容，被告未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且未釋明上開供述有何顯不可信之情況，依前述說明，其等於偵查中之證言自具有證據能力。

被告於上訴狀內雖以證人等人於偵查中之證詞，未經交互詰問，認無證據能力，惟按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利；

此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。

偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。

偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使其在場，故刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。

此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。

是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用。

此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年度臺上字第356、96年度臺上字第3923號判決意旨參照）。

故被告以上述證人於偵查中之證詞，於偵查中未經交互詰問，應無證據能力，亦無足採。

㈡依刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

觀之上開規定之立法意旨，乃在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本案除上開㈠外之下列引為證據之證人證述及書證，並未經檢察官、被告聲明異議，且各該證人（含書證）所為之陳述，依卷證資料所示，其等作成之狀態，並無違背其等個人意思而為陳述，或其他違法取供之情形，亦認屬適當，依上開規定，自均有證據能力。

二、訊據上訴人即被告（下簡稱被告）己○○固直承其所有堆高機、廢水處理器、天車遭彰化地院民事執行處人員於上開時地查封，在拍賣前，前揭1台堆高機、3台天車之馬達、控制器均已為丁○○、丙○○搬走等情不諱，惟矢口否認有何損害債權之犯行，辯稱：是丙○○、丁○○自行取走堆高機、天車之馬達、控制器，因為其等怕上開物品遭查封拍賣後，崧凌公司將來不將機器出售給其等，所以他們才會自行搬走上開機器云云。

三、惟查：㈠被告所有前揭堆高機、廢水處理器、天車於97年9月17日上午9時30分許起至10時10分許止，經彰化地院民事執行處人員實施查封，彰化地院並於97年11月13日通知被告將於97年12月9日進行拍賣程序，該通知書由被告收受，有送達證書1份在卷（見他卷第36頁背）可證，復為被告所不否認，97年12月8、9日卻分別由丁○○、丙○○搬走堆高機1台、3台天車之馬達、控制器，97年12月9日下午彰化地院民事執行處人員進行拍賣時，發現無上開機具，表示要對被告提出毀損債權之告訴等情，已經證人戊○○於本院具結證明屬實（見本院卷第52、54頁背），復有卷附拍賣動產筆錄1份在卷（見他卷第39頁背至40頁背）可稽，並經本院職權調取該卷宗核閱屬實。

㈡查系爭堆高機、天車之馬達、控制器，係因被告積欠丙○○50萬元債務，被告通知丙○○、丁○○兄弟可取走該物，丙○○、丁○○才接續於97年12月8、9日搬走上開物品，嗣丙○○、丁○○兄弟知道上開物品為法院欲拍賣之物，才又於97年12月10日迅速搬回工廠內等情，已據證人丙○○於偵訊時具結證稱：97年9月17日查封當時伊並不在場，伊去拆走天車的控制器，因己○○說要給伊，伊就去拿走，去搬天車時，天車上沒有封條，己○○也有叫伊去開走堆高機，但日期已經忘記，伊不會開堆高機，所以叫丁○○開，伊去拿天車及堆高機時，己○○都知道，是己○○叫伊去拿的，後來知道是拍賣物品後伊就將天車及堆高機搬回去等語（見他卷第63至64頁），於本院復為大致相同內容之證述，另證稱：因為己○○積欠伊50萬元，己○○表示他只剩下天車及堆高機，要伊自己去搬，伊想有東西可拿，拿多少算多少，目的在抵己○○先前欠伊的債務，但伊去搬運時，並不知道是法院查封物，伊也沒有看過查封封條，97年9月17日法院來查封的事伊並不知道，也不在場等語（見本院卷第55至57頁），暨證人丁○○於偵訊時具結證稱：伊開走日益盛公司的1台堆高機，當時沒有法院的封條，是己○○叫伊去開的，隔1天，己○○叫丙○○去拆天車的控制器，所以伊去拆給丙○○，這是己○○說的，開走堆高機、拆走天車的控制器都是己○○事先跟伊說的，但他都不在場，伊並不知道有拍賣，是在拍賣後才知道，才還他等語（見他卷第64至65頁），於本院審理時復為大致相同內容之證述，並證稱：己○○說要把堆高機送給丙○○，因為己○○欠丙○○錢，丙○○不會開堆高機，伊才開去給丙○○，當時伊並不知道法院查封拍賣的事，也沒有看到有法院封條，也未曾看過有法院公務車或書記官或執達員在日益盛公司內等語（見本院卷第57至58頁）明確。

㈢被告雖否認係其主動叫丙○○、丁○○2人搬走堆高機、天車之馬達、控制器，進而供稱丙○○、丁○○於97年9月17日查封當日即知有查封情事，丙○○、丁○○2人搬走時，伊有出言阻止其等搬走，明顯與證人丙○○、丁○○所述上情未合。

且本案係因被告積欠丙○○債務在先，被告無法清償，遂要求丙○○、丁○○兄弟2人搬走上開物品以抵償其積欠丙○○之債務，在丙○○、丁○○2人搬走上開物品期間，被告並未曾出言阻止等情，已經丙○○、丁○○於本院審理時具結證明屬實（見本院卷第56頁背、58頁）。

證人戊○○於本院審理時亦具結證稱：97年9月17日查封當日，丙○○與丁○○係在彰化地院民事執行處之書記官、執達員及法院公務車輛均離去後，他們2人才到現場，伊並未與丙○○、丁○○有所對話等語（見本院卷第54頁）。

且依被告於本院所提出之彰化地院民事執行處封條5紙，封條後面各黏有1片雙面膠，雙面膠的封帶並未拔除，雙面膠2端並非以剪刀或刀器切斷，係以手直接折斷、黏上，且5紙封條上端膠合在一起，並未分離，已經本院當庭勘驗明確，並載明於本院98年9月16日審判筆錄（見本院卷第54頁），丙○○、丁○○均證稱其等基於被告之提議，以前揭堆高機、天車抵債搬走之際，並未見有法院黏貼之封條或其他足以公示已查封之跡證，係與事實相符，被告供稱丙○○、丁○○於97年9月17日即知查封情事云云，僅其片面供述，委無可採。

稽之被告原審業已供稱：「我沒有叫丁○○他們這樣做，但是我事先就知道他們要這樣做。」

（見原審卷第12頁背），於本院雖一度供稱：伊不知道丙○○、丁○○要搬走器具，惟又改供稱：「97年12月9日早上我聽會計劉湘怡說丙○○、丁○○兩人在搬，我叫他們不要搬」，又改稱：「（依你剛才所述，丙○○、丁○○在拍賣當天上午你就知道他們要搬，為何沒有去阻止？）我有口頭阻止他們。」

「因為我沒有辦法阻止他們，就是他們搬走之後才告訴我的。」

「（你剛才不是說他們搬的時候你就知道，為何又說是搬走之後才告訴你？）堆高機是前1晚搬走，天車是9日早上才搬，我是打電話阻止的。」

（見本院卷第27至29頁），就其是否事前知悉丙○○、丁○○2人要搬走上開器具，暨丙○○、丁○○搬走器具時，伊有無在場阻止等情，前後供述均有不一，要難採信。

㈣觀被告自偵訊及法院審理期間均不否認知悉97年9月17日查封之事，翌日劉湘怡並將封條（上載有查封標的物為堆高機1台、廢水處理器1組、天車3台及查封效果之注意事項）交付伊，則至遲被告於97年9月18日即知法院對上開物品為查封行為。

然丙○○、丁○○於97年12月8日、9日上午陸續搬走上開器具時，均未見上開機器貼有封條，亦均不知該機器為法院所查封等情，顯然被告隱匿丙○○、丁○○關於上開機器已遭法院查封之事實，為抵償先前積欠丙○○之債務，在97年12月9日即將受強制執行之際，於97年12月8日或之前某時，即告知不知情之丙○○、丁○○2人可搬走上開查封物品抵償積欠丙○○之債務處分其財產，其有損害債權人崧凌公司之意圖，要臻明確。

㈤綜上所述，被告前開辯解均無可採。

本件事證業臻明確，被告犯行至堪認定。

四、核被告所為，係犯刑法第356條之損害債權罪。被告事先於97年12月8日或之前某時，通知不知情之丙○○及丁○○將查封之1台堆高機及3台天車之馬達、控制器搬走，取償抵債而處分其財產，丙○○等人遂分次於拍賣前之97年12月8、9日陸續將堆高機及天車之馬達、控制器均搬離，應係出於被告1個損害債權之犯意，利用不知情之丙○○、丁○○接續侵害債權人崧凌公司之債權，應屬接續犯。

又被告利用不知情之丙○○、丁○○實施上述犯行，為間接正犯。

五、原審認被告犯損害債權罪之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟彰化地院民事執行處人員執行本件查封公務時，並未將查封之封條張貼於應查封標的物上，亦未採取烙印、火漆印或其他足以公示查封之適當方法，已經被告、證人丙○○、丁○○於本院供述及證述明確，復有卷附相片及被告於本院所提根本未曾撕開仍屬膠合狀態之封條5紙在卷（見他卷第33頁、本院卷第5、6頁之間）可稽，並經本院調取彰化地院97年度執字第30268號執行卷宗可明，可徵彰化地院執行處人員於執行本案查封時，並未依強制執行法第47條規定之查封方式查封動產，僅將封條轉由被告之會計劉湘怡保管，以致被告於本院庭呈當作證物，縱使被告於將受強制執行之際，意圖損害崧凌公司之債權，擅自處分其查封標的物，損害崧凌公司之債權，然其並未為「損壞、除去或污穢」公務員所施之封印或查封之標示，或為違背其效力之行為，即與刑法第139條構成要件並不該當，原審併論被告犯此部分犯行，容有未洽。

檢察官依告訴人之請求，認量刑過輕，指摘原判決不當，為無理由；

被告上訴意旨以其並未犯違背查封效力行為罪，指摘原審量刑過重，即屬有據，自應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告明知前揭堆高機、天車已為法院所查封，且知悉將受強制執行，竟僅為一己之利，以之抵償另積欠丙○○之債務，漠視公權力，惟幸經丙○○、丁○○事後已將前開物品搬回原址，拍賣受償後，被告仍積欠告訴人57餘萬元，迄未與告訴人達成和解，暨考其犯罪動機、智識程度、手段、方法、犯後態度、所生危害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第356條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 30 日
刑事第九庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 莊 深 淵
法 官 賴 妙 雲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蘇 昭 文
中 華 民 國 98 年 9 月 30 日