設定要替換的判決書內文
臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上易字第1279號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院98年度易緝字第51號中華民國98年5月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署86年度偵字第17746號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○係星通電訊事業股份有限公司（以下簡稱星通公司，設臺中市○區○○路1段629號17樓之1）之董事且為實際負責人，自民國85年12月間起，未經交通部特許並取得執照，違法在該公司經營登記範圍以外之行動電話業務（此部分業經原審判決免訴確定），且基於意圖不法所有之概括犯意，對外佯稱由泰灃實業有限公司（以下簡稱泰灃公司）提供合法之ＡＤＣ行動電話系統，再由星通公司負責在臺中地區招攬客戶，並對外宣稱將於86年7月間全省通話，保證收訊無雜質，使告訴人朱景岳、乙○○、丁○○、戊○○陷於錯誤，分別繳交新臺幣（下同）2萬3800元、2萬4000元或2萬9000元之費用，詎告訴人朱景岳等人購得上開ＡＤＣ通話系統後，不僅常有插話、斷話，通話品質甚為低劣，嗣至86年6月27日根據報載得知，泰灃公司呂慶輝因違反電信法被提起公訴，始知悉上開ＡＤＣ通話系統係屬非法經營，而發覺受騙。
因認被告丙○○涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌（另涉嫌違反電信法部分，則經原審判決無罪確定）。
二、證據能力之說明：刑事訴訟法施行法第7條之3規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。
但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」
故本件在92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已依法定程序進行之訴訟程序，自有其效力。
另按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
經查，本案檢察官及被告，於本院均未爭執本判決所引用之下列各項證據之證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應認下列各項證據均有證據能力，此先予敘明。
三、實體之說明：公訴人認被告丙○○涉犯詐欺取財犯行，無非係以被告坦承星通公司未經交通部特許取得執照而經營行動電話業務，及告訴人朱景岳、乙○○、丁○○、戊○○之指訴為其主要論據。
經查，被告丙○○經本院合法傳喚未於審判期日到庭，惟其於本院行準備程序時則堅決否認有何犯行，辯稱：伊並非星通公司之負責人，僅是董事之一，星通公司實際出資人是林光輝，業務也都是林光輝在負責，且行動電話系統是由呂慶輝提供，星通公司僅是代理，發生的問題是通話及服務品質不良的問題，也不是詐欺取財等語。
經查：１、星通公司之名義負責人為謝祖望，實際負責人則為被告，業據證人即星通公司總經理李明東於偵查中及原審審理時、證人林光輝於原審審理時證述屬實，並有星通公司之公司執照及營利事業登記證影本各1份、星通公司之設立登記事項卡影本1份附於偵查卷可稽。
參以星通公司與泰灃公司於85年12月24日所簽訂之合約書、於86年1月21日所簽訂之增訂協議書、於86年5月1日所簽訂之合作協議書上，除由謝祖望代表星通公司簽章外，另有被告之簽章，此有上開合約書、增訂協議書及合作協議書影本在卷可稽。
被告於偵查中亦供稱：「（問：對外供稱是星通公司的董事長？）有時候會如此自稱董事長。」
、「（問：謝祖望負責公司何事？）他是股東，名義上之董事長。」
等語，於本院亦供稱：登記負責人謝祖望是林光輝要伊去找的等語，足見被告應係星通公司之實際負責人，方由其出面找謝祖望擔任公司之登記負責人無訛。
被告辯稱其非星通公司之實際負責人，尚不足採。
２、告訴人朱景岳於85年12月31日以29000元向星通公司購買行動電話與租用系統線路；
告訴人丁○○、乙○○於86年3月28日以24000元向星通公司購買行動電話與租用系統線路；
告訴人戊○○於85年底以23800元向星通公司購買行動電話與租用系統線路等情，業據告訴人4人於偵查中證述屬實，並有訂購單影本1份、客戶資料表影本等在卷可按，此部分事實應堪認定。
３、按電信法第12條第1項規定：「第一類電信事業應經交通部特許並發給執照，始得經營。」
違反上開規定而經營第一類電信事業者，依電信法第57條之規定論處。
又所謂「第一類電信事業」係指設置電信機線設備，提供電信服務之事業。
前項電信機線設備指連接發信端與受信端之網路傳輸設備、與網路傳輸設備形成一體而設置之交換設備、以及二者之附屬設備，電信法第11條第2、3項亦有明文。
證人李明東於原審審理時證稱：星通公司係負責中部地區行銷行動電話與話機等語，核與被告所辯相符，且觀諸星通公司於85年12月24日與泰灃公司簽訂之合約書第1條約定：乙方（即星通公司，下同）應以誠信及合法之方式全力推廣銷售發展商之業務，乙方可招募專職或兼職業務員推廣業務，未徵得甲方（即泰灃公司）同意，乙方不得單獨收取任何簽約金或商標使用等費用；
另第7、8、9條之約定內容復均提及乙方「銷售」該行動電話之價格內容。
再觀諸星通公司於86年5月1日與泰灃公司簽訂之合作協議書第1條所載內容：甲方（即泰灃公司，下同）提供之ＡＤＣ行動電話系統自即日起由鑫電電訊事業股份有限公司移轉予甲方掌控，乙方（即星通公司，下同）上線費調降為每線新台幣4200元整，為彌補乙方先前購入未上線之高單價成本，以求平均，甲方同意另免費贈送1300線予乙方販售。
第3條約定內容：甲方同意即行負責改善系統以達通話暢順，原則初階段於5月10日完成；
第4條第1、2款則約定：甲方接收本系統以求控制及改善；
甲方同意改變現行價格政策。
顯見上開設置電信機線設備、提供電信服務之事業，係由呂慶輝擔任代表人之泰灃公司所經營，星通公司僅係負責代理銷售或經銷上開行動電話業務而已，星通公司應屬電信法第11條第4項所指之第二類電信事業，而非第一類電信事業，自無應經交通部特許及發給執照始得經營之問題（係第一類電信事業之泰灃公司方有此方面之問題）。
４、同案被告呂慶輝於偵查中供稱：86年1月21日已告知星通公司丙○○、李明東說網路尚未取得合法執照等語，並有星通公司與泰灃公司於86年1月21日所簽訂之增訂協議書影本附於偵查卷可按。
依上開增訂協議書第3點明載：本系統網路目前尚未取得合法執照，顯見被告早已知悉泰灃公司之行動電話系統尚未經特許及取得執照。
惟告訴人朱景岳於原審審理時證稱：被告之公司業務員說目前未合法，內幕消息是以後東榮會取得合法執照、合法管線，會與東榮合作，會更換手機即可合法，後來被告未與東榮合作，手機收訊不好。」
、「（問：買時即知尚未合法？）是。」
等語，證人乙○○、丁○○亦於本院審理時具結證稱：當時是在ＢＢ‧ＣＡＬＬ與手機銜接時間，行動電話申請不是那麼方便，申辦當時業務員說購買以後可以進入民營公司的電信系統，那時候好像是偷跑，就是尚未經過合法核准，而是以後可以進入民營電話公司的通信系統；
而一開始可以通話，約半年至一年以後才斷話，業務員好像有說系統不是他們公司的系統，而是另一家公司的系統等語，核與證人李明東於原審審理時證稱：「（問：有無向客戶說尚未合法正在申請中？）在推廣時有說尚未合法，在年底開放後，系統公司會去申請，泰灃公司會去申請，若申請不過或是有線與東榮公司連上會合法，是按照當時的情形說」等語相符。
顯見星通公司業務員並未刻意隱瞞上開行動電話系統尚未經特許而取得執照，難認被告及星通公司人員有何施用詐術之行為。
５、另告訴人戊○○於偵查中固指稱：剛開始還很清楚，直至86年2、3月間即無法撥話、通話，甚至有其他人說話之聲音等語，惟此僅係通話品質不良而有待改善之瑕疵問題，尚難憑此即認被告之星通公司於銷售上開行動電話時即有詐欺取財之犯意。
又證人李明東於偵查中亦證稱：「（問：星通公司為何與泰灃公司簽約？）因丙○○知道東榮電訊會在中部取得合法執照，但需到86年底營運，泰灃公司本身已有系統，並在84年底開始出售，丙○○即與泰灃公司簽約，以便東榮電訊經營時，可以與東榮電訊談條件，將我們的客戶併給東榮電訊。」
等語；
於原審審理時亦證稱：「（問：公司為何結束營業？）因泰灃公司一直無法讓系統合法化，公司資金又不足，經營不善才結束。」
、「（問：何時知道泰灃公司無法合法化？）86年4月確定泰灃公司系統無法合法，業務就停擺。」
等語，亦足證被告之星通公司自始即試圖讓所銷售之行動電話能合法取得電信系統，復無刻意隱瞞所銷售之行動電話系統尚未經特許取得執照，自不該當詐欺取財罪甚明。
四、原審以不能證明被告犯詐欺取財罪，就此部分為被告無罪判決之諭知，核其認事用法並無違誤。
檢察官上訴意旨略以：告訴人戊○○於偵查中亦指稱：伊於民國85年向星通電訊事業股份有限公司（下稱星通公司）購買ＡＤＣ行動電話系統之行動電話時，星通公司業務員稱已取得中部地區行動電話之合法執照，但星通公司只是銷售電話之公司，本身並非ＡＤＣ行動電話系統公司，泰灃公司才是系統公司，電話費也是泰灃公司收取，剛開始通話還很清楚，直至86年2、3月間即無法撥話、通話，甚至有其他人說話之聲音，通話品質不良，伊有向星通公司查詢，但仍無法改善，86年7月間星通公司就結束營業等語（偵卷第47頁背面）；
而被告於原審亦坦認：當時泰灃公司尚未取得合法之執照等語明確（見87年11月10日之審理筆錄）。
被告係星通公司之實際負責人，其明知該公司及泰灃公司均未經交通部特許並取得合法執照，即違法招攬行動電話業務，且對外佯稱泰灃公司有ＡＤＣ行動電話系統之合法執照，再由星通公司負責在臺中地區招攬客戶，並對外宣稱將於86年7月間全省通話，保證收訊無雜質，致告訴人戊○○等人因而陷於錯誤，分別繳交2萬餘元之費用，復有訂購單、客戶資料表、星通公司設立登記事項卡等影本附卷可稽，是被告詐欺犯行明確等語，指摘原判決此部分不當。
惟查，告訴人戊○○上開所述，與告訴人朱景岳、乙○○、丁○○及證人李明東於審理時所述均不符，且究係何業務員向告訴人戊○○稱已取得中部地區行動電話之合法執照，並未據戊○○指明。
而按「告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。」
（最高法院52年度台上字第1300號判例參照）自未能以其片面指訴，即遽入被告於罪。
況戊○○亦於同次偵查中陳稱：伊的電話費均是由泰灃公司來收費等語（偵卷第47頁背面），顯見其亦明知通話部分應係由泰灃公司處理，核與其所稱之業務員告知：星通公司只是銷售電話之公司，本身並非ＡＤＣ行動電話系統公司，泰灃公司才是系統公司等語相符，則是否已取得合法執照，自非銷售話機之星通公司業務員所得以知悉，亦未能以此即認被告確有詐欺取財犯行。
至於卷附之訂購單、客戶資料表、星通公司設立登記事項卡等影本，則僅能證明告訴人等確有訂購星通公司產品之事實，尚未能據以認定被告確有詐欺取財犯行。
此外復查無其他證據足認被告確有公訴人所指之犯行，檢察官仍執前詞提起上訴，自無理由，應予駁回。
五、被告丙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
另被告已與告訴人朱景岳、朱景能、丁○○達成民事和解，亦併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 9 月 29 日
刑事第十庭 審判長法 官 林 照 明
法 官 林 欽 章
法 官 郭 瑞 祥
上列正本證明與原本無異。
不得再上訴。
書記官 李 妍 嬅
中 華 民 國 98 年 9 月 29 日
還沒人留言.. 成為第一個留言者