臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,98,上易,1281,20090922,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上易字第1281號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣南投地方法院98年度易字第126號中華民國98年7月 6日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署98年度偵字第1355號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○分別基於意圖為自己不法所有之犯意，先後為下列行為：㈠與成年男子黃泰萍（已死亡）基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國90年12月 2日日間某時，一同前往南投縣竹山鎮○○路26之 8巷14號庚○○住處，由黃泰萍持其所有，客觀上足以危害人之生命、身體安全，而可供兇器使用之長約20至30公分、金屬製之扳手 1支，破壞後門及鐵窗後，入內竊取庚○○所有之現金新臺幣（下同）5萬元、洋酒 15瓶（價值約4萬元）、茶葉20台斤（價值約5萬元）、金飾 1批（價值約30萬元）、鑽石1只（價值約4萬元）得手（無故侵入住宅部分未據告訴）。

㈡與黃泰萍基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於91年 8月24日晚間 7時許前之日間某時，一同前往臺中縣神岡鄉○○村○○路 852號丙○○及劉俊伯夫妻之住處，由黃泰萍持上開扳手 1支，破壞後門及鐵窗後，入內竊取丙○○及劉俊伯所有之現金70萬元及金項鍊 5條（約10兩重）得手（無故侵入住宅部分未據告訴）。

㈢於97年8月2日下午7、8時許之夜間，前往臺南市○○區○○路5段223巷 2號戊○○住處，持其所有，客觀上足以危害人之生命、身體安全，而可供兇器使用之長約15至20公分之鐵鉗 1支，破壞鐵捲門及不銹鋼防盜門後，入內竊取戊○○所有之現金1萬元得手。

㈣於97年 8月23日晚間23時許前之日間某時，前往臺南市○○區○○路5段274巷 3號乙○○住處，徒手將廚房鐵窗破壞後，入內竊取乙○○所有之現金4萬元、項鍊3條、金飾約 3錢（總價值約9萬元）得手（無故侵入住宅部分未據告訴）。

㈤嗣因甲○○於上述案發現場均留有其檳榔渣，經鑑驗後發現與甲○○之唾液DNA-STR型別相符，而知上情。

二、案經南投縣政府警察局中興分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：㈠本件被害人己○○於96年2月3日、98年3月3日於警詢時之陳述，係為被告甲○○以外之人於審判外之言詞陳述，且經被告於原審即爭執其證據能力，亦無刑事訴訟法第159條之2、同法第159條之 3得為證據之例外情形，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，上開證人於審判外之言詞陳述對於被告無證據能力。

㈡又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查除上開被害人己○○於警詢時之陳述外，其餘本案下列採為判決基礎之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟據檢察官與被告於審判期日時，就此等部分之證據能力有無，均表示沒有意見，且迄至言詞辯論終結前亦未為任何異議，本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，該等審判外之陳述及文書資料均有證據能力，先予敘明。

貳、有罪部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○迭於原審及本院審理時坦承不諱，核與被害人庚○○、丙○○、戊○○、乙○○於警詢時證述之情節大致相符，並有現場照片 8張、臺南市警察局第三分局海南派出所受理刑事案件報案三聯單 1份、發生竊盜案件紀錄表2份、內政部警政署刑事警察局98年2月25日刑醫字第0980025705號、97年 9月17日刑醫字第0970128723號、96年10月24日刑醫字第0960127737號、97年9月5日刑醫字第0970121478號、91年10月14日刑醫字第0910232198號鑑驗書各1份、同局96年3月9日刑醫字第0960027230號函1份附卷可稽。

二、雖檢察官起訴認犯罪事實㈠部分，被告係於90年12月 2日18時許之夜間犯案，犯罪事實㈣部分，被告係於97年 8月23日23時許起至翌日凌晨 0時50分許之夜間，持自備之不詳工具所為；

惟依被害人庚○○於警詢時所證，其係於90年12月 2日傍晚返家時發現遭竊等語，由此可推知被告應係於斯時前犯案，而被告復於審理時供稱係下午4、5時許犯案等語，是以並無確切之證據可證被告犯罪時間是在當日下午 6時許；

再依被害人乙○○於警詢時所證，其係97年 8月23日晚間11時許返家時，因住處遭他人由內鎖上而無法進入，待翌日凌晨 0時50分許，其父母返家時才以遙控器開啟鐵捲門，始發現遭竊，竊嫌是破壞（剪斷）家中廚房鐵窗進入等語，被告則於審理時供稱係白天犯案，且是以徒手破壞廚房鐵窗進入等語；

由上可知，被告應係於97年 8月23日晚間11時許前犯案，且其確以破壞該住處廚房鐵窗之方式侵入該住處內行竊。

在無具體證據足認犯罪事實㈠部分係於夜間侵入被害人庚○○住處竊盜、犯罪事實㈣部分有攜帶兇器並於夜間侵入被害人乙○○住處竊盜等之情下，自應依「罪證有疑，利於被告認定」之刑事訴訟證據法則，認定上開二部分之犯罪時間係如上開犯罪事實㈠、㈣所載。

至於被告於原審準備程序時供稱：「（犯罪事實㈣部分）這件也是我一個人所犯的，也是使用螺絲起子破壞後門的喇叭鎖進去的」云云，惟此顯與被害人乙○○於警詢時所證：「竊嫌是破壞（剪斷）家中廚房鐵窗進入的」等語一情不符，亦與警卷所附現場照片及台南市警察局第三分局海南派出所發生竊盜案件紀錄表所示，被害人乙○○係住處廚房之鐵窗遭破壞迥異，故被告此部分之自白顯與事實不符，而未可採。

是以被告於原審及本院審理時之自白核與事實相符，足以採信。

本件事證明確，被告之犯行堪以認定。

三、新舊法之比較（犯罪事實㈠、㈡部分）：查被告該等行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，自95年7月1日起施行。

按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。

此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。

經核：㈠按刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」

，修正後規定：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」

，將舊法之「實施」修正為「實行」。

原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正為僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。

是新法共同正犯之範圍縮小，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，新舊法共同正犯之規定即有修正，雖對於本件被告之犯罪情形而言，修正內容對其並無「有利或不利」之影響，然此係以「對被告並無有利或不利」之結果，逆推「法律有無變更」之前提事實，即有倒果為因之誤，是本件刑法第28條既已變更，且新法並無不利於被告之情形，自應逕行適用裁判時法（最高法院96年度台上字第5274號判決參照）。

㈡刑法第47條原規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，修正後為「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，新舊法就累犯之要件，因此有所變動，自屬法律有變更，而非僅屬文字修正，則本件被告此等部分故意犯罪行為後，法律既有變更，應依刑法第2條第1項規定，比較新舊法規定結果，本件被告均成立累犯，新法並無不利被告，應適用裁判時法。

四、論罪科刑之理由：㈠按刑法第321條第1項第2款規定將「門扇」、「牆垣」、「其他安全設備」並列，則所謂「門扇」專指門戶而言，應屬狹義－指分隔住宅或建築物內外之間之出入口大門而言，而所謂「其他安全設備」，指門扇牆垣以外，依通常常觀念足認防盜之一切設備而言。

如電網、門鎖、以及窗戶等是，至於已經入大門室內之住宅或建築物內部諸門，不論房間門、廚房門、通往陽台之落地鋁製玻璃門，則應認係「其他安全設備」，而鐵捲門應屬安全設備，司法院 (73）廳刑一字第603 號函、臺灣高等法院暨所屬法院87年度法律座談會刑事類提案第17號研討結果可資參照。

㈡是核被告犯罪事實㈠、㈡所為，係犯刑法第321條第1項第2款、第3款之攜帶兇器、毀越門扇及安全設備竊盜罪；

犯罪事實㈢所為，係犯同條項第1款、第2款、第3款之攜帶兇器、毀越門扇及安全設備、於夜間侵入住宅竊盜罪；

犯罪事實㈣所為，係犯同條項第2款之毀越安全設備竊盜罪。

檢察官認被告犯罪事實㈠、㈣部分係犯刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款之加重竊盜罪嫌，依上開說明可知，尚有誤會，然因係同項不同款間之不同犯罪型態，而毋庸變更起訴法條。

㈢被告就犯罪事實㈠、㈡之犯行間，皆與黃泰萍有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

㈣被告所犯犯罪事實㈠、㈡相隔之時間達 8月之久，且地點亦有相當距離，二者間難認基於概括之犯意為之，而係與犯罪事實㈢、㈣基於各別之犯意所為，應予分論併罰。

又雖被告前於94年 9月17日因犯竊盜案件，經臺灣嘉義地方法院於94年12月28日以94年度易字第 390號判決判處應執行有期徒刑8月，於95年1月24日確定，有該案起訴書、判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份可佐，然而此案與犯罪事實㈠、㈡之犯罪時間間隔近 4年之久，亦難認此三者間有概括之犯意存在，而非該案之判決效力所及，併予敘明。

㈤被告前因肅清煙毒條例及違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺南地方法院以81年度訴字第1023號判決分別判處有期徒刑3年6月、4月，並定應執行有期徒刑3年 9月確定；

又因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以81年度訴字第18號判決判處有期徒刑 2年10月，嗣上訴後經本院以82年度上訴字第2813號判決駁回上訴確定；

再因肅清煙毒條例及竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以82年度訴字第 200號判決分別判處有期徒刑3年、3月，並定應執行有期徒刑3年1月確定，嗣上訴後經本院以82年度上訴字第2280號判決駁回上訴確定；

後二案件復經本院以83年度聲字第377號裁定定應執行有期徒刑5年 8月確定。

上開案件經接續執行後，於91年 2月10日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。

繼因贓物案件，經臺灣彰化地方法院以92年度易字第376號判決判處有期徒刑3月確定，於92年8月4日易科罰金執行完畢；

復因竊盜案件，經臺灣嘉義地方法院以94年度易字第390號判決判處應執行有期徒刑8月確定，嗣經同法院以96年度聲減字第1866號裁定減為有期徒刑 4月確定，於96年10月24日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表各 1份在卷足參，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件犯罪事實㈡、㈢、㈣之有期徒刑以上之罪，均為累犯，應就該部分依法加重其刑。

五、原審以本案被告之上揭部分事證明確，並審酌被告素行不佳，已如上述，其正值盛年，不思正途營生，竟因一己私慾而一再竊取他人財物，法治觀念淡薄，對社會治安影響甚鉅，並衡其犯罪之動機、目的、所竊財物之價值，及犯罪後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，分別量處如原審判決主文第一項所示之刑。

又以犯罪事實㈠、㈡部分，被告係於96年 4月24日前所犯，復無中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條所示不予減刑之情事，而依該條例第2條第1項第3款之規定，分別減其宣告刑2分之1，並與其他未減刑部分定其應執行之刑。

併敘明至共犯黃泰萍所有之扳手 1支及被告所有之鐵鉗 1支，雖分係供犯犯罪事實㈠、㈡、㈢所用之物，惟未據扣案，又無證據證明尚屬存在，復皆非屬違禁物，為免將來執行困擾，爰均不宣告沒收。

經核其認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適，被告就上開部分提起上訴並未提出有利之證據及辯解，徒以原審量刑過重指摘原判決不當云云，並無理由，其上訴自應予駁回。

參、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告基於意圖為自己不法所有之犯意，於96年2月3日上午 9時許前不詳時刻，以自備之不詳工具（未扣案），破壞臺南縣學甲鎮○○街 108號被害人己○○住處後方之鐵窗後，入內竊得被害人己○○所有之日幣 150萬元（價值約40萬元）、美元 1萬元（價值約29萬元）、黃金10斤（價值約260萬元）、飾金1斤3兩（價約35萬元）、鑽石1顆（價值約25萬元）、手錶 1只（價值約23萬元）、現金10萬元等物，得手後離去，因認被告涉犯刑法第321條第1項第2款、第3款之罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。

而刑事訴訟法第161條已於91年2月 8日修正公佈，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第 816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第 128號判例意旨可資參照）。

三、本件公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非以被告之自白、被害人己○○及證人丁○○之證述，及內政部警政署刑事警察局98年 2月25日刑醫字第0980025705號鑑驗書、竊案現場勘查測繪圖及現場照片等為其論據。

訊據被告則堅決否認有何上開竊盜犯行，辯稱：當天伊確實有與黃泰萍前往被害人己○○住處外，然而因見該處窗戶已遭打破隨即離去等語。

經查：㈠被害人己○○於警詢時之陳述，雖經本院認定無證據能力，然係指該陳述不得作為認定被告有犯罪構成要件事實之證據，但參酌現行刑事訴訟法第166條之1第2項、第3項第6款，第166條之2規定及行反詰問時，容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾證據之法理，非不得以之作為彈劾證據，用來爭執被告、證人、鑑定人陳述之證明力（最高法院94年度台上字第6881號判決要旨參照），先予敘明。

㈡被告於警詢時供稱：「（問：臺南縣學甲鎮○○里○○街108號，被害人己○○於96年2月 3日住宅被竊盜案是否為你所為？有無同夥人？如何分工？竊得財物如何？如何分贓？）我沒有到該地行竊，故沒有同夥或分工及分贓等事」、「（問：詢據你供稱你沒有到該處行竊也沒有到過該處，為何你煙蒂會遺留在失竊現場圍牆外為警採證送驗比對，與你 DNA相符你做何解釋？）我不清楚」等語；

於偵查中供稱：「（問：96年 2月間某日，你有無到臺南縣學甲鎮○○街己○○住處行竊？）這一件不是我做的，有時我們到場，才發現已有人來偷過，我們就離開了，可能會因此在現場留下檳榔渣，我不是一直為惡，但因為欠債，才會在去年又開始行竊」、「（問：那為何現場的煙蒂 DNA驗出與你相同？）如我前一段陳述內容，我們只是在現場外面，沒有入內行竊，如果是我偷的，我不會在場丟煙蒂」、「（問：既然你沒有入內行竊，為何又把煙蒂丟在現場？）該處雜草叢生，我們要進入時，正好在抽煙」等語；

於原審準備程序時供稱：「當時也是黃泰萍找我一起去的，該處屋後雜草叢生，超過一個人的高度，約有一樓高，我把車停在附近，當時正在抽煙，就將煙蒂丟在現場空地上，黃泰萍要我一起進去看看，但是我們進去一看，發現窗戶已經被打破了，黃泰萍就說這裡已經被偷過了，所以我們就離開了」等語，是以被告從未自白此部分竊盜犯行。

㈢再依被害人己○○及證人丁○○於警詢時之指訴，亦僅說明案發後被害人己○○住處遭竊之情形，及遭竊財物之內容為何，並無法證明該竊盜犯行即係被告所為。

㈣另竊案現場勘查測繪圖及現場照片，亦係丁○○發現遭竊而報警後由警方所製作、拍攝，雖可證明被害人己○○住處遭竊之事實，然而並不足以證明係何人所為。

㈤又依警卷所附之內政部警政署刑事警察局98年 2月25日刑醫字第0980025705號鑑驗書及原審卷附之臺南縣警察局96年 3月29日南縣警鑑字第0962200470號鑑驗書，雖可證案發現場拾獲煙蒂上之 DNA-STR型別與被告相符，然而該煙蒂係於被害人己○○之住處後方圍牆外拾獲，此有被害人己○○於警詢時之證述可佐，是以由上開證據亦僅能證明被告確曾到過被害人己○○住處圍牆外之事實。

㈥雖被害人己○○住處於竊嫌行竊時，有將其住處大門以沙發椅擋住等情，業據丁○○於警詢時證述明確；

而上揭犯罪事實㈠、㈡、㈣部分，被害人住處均有前門遭反鎖乙節，亦經被害人庚○○、丙○○、乙○○警詢時證述無訛，二者確有相類似之處；

然而關於「竊賊侵入住宅行竊後將大門反鎖」乙節，在一般之住宅竊盜案實屬常見之情事，難謂係何種罕見之特徵，而得以此即認定有此情事者均係同一人所為。

㈦末依警卷所附之現場照片所示，被害人己○○住處似有採得竊嫌之指紋、 DNA、手套痕跡等情，經原審函詢臺南縣警察局學甲分局，該分局覆以：「本案於現場勘察時所採獲之斑跡，為疑似歹徒戴手套所遺留下之斑跡（詳相片編號11、13、14、16係為手套紋路印），而相片中所載之指紋（詳相片編號07、09、10係為手套紋路印），有將斑跡及手套紋路印採取作 DNA比對未獲結果（詳鑑驗書）。

現場未採獲鞋印及本案相關跡證」等語，有該分局98年 6月15日南縣學警偵字第0980005778號函及所附之臺南縣警察局96年 3月29日南縣警鑑字第0962200470號鑑驗書各 1份在原審卷可稽，故在被害人己○○之住處內，並未獲得任何與被告有關之跡證。

四、綜上所述，公訴人所提出之上開證據，並非得以證明此部分被告有加重竊盜犯行之積極證據。

此外，公訴人未能再提出適合於證明被告此部分被訴犯行之積極證據，並指出調查之途徑暨說明其關聯性予以補強，整體證明力容有未足，尚無法達使通常一般人均得確信之程度，不足為被告此部分被訴事實之認定，加諸本院復查無其他積極證據足資證明被告有何起訴書所指此部分之加重竊盜犯行，基於無罪推定原則，自應為被告就此部分無罪之判決。

五、原審以本件公訴人所舉之證據尚無從使法院獲得被告甲○○確有公訴人所指之上開犯行之確切心證；

此外，復無其他積極證據足認被告確涉有公訴人所指竊取己○○財物之犯行，自不能以推測或擬制之方法，以為認定被告犯罪之裁判基礎，因認本件不能證明被告此部分之犯罪，依法而為被告此部分無罪之諭知。

經核並無違誤。

按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；

即檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明；

或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，已如前所論述。

本件查無證據證明被告有何檢察官所指之此部分犯行，復已詳見前述，原審判決就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認仍無從證明被告有竊取告訴人己○○上揭財物之情事，其得心證之理由已說明甚詳，所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自難任意指為違法。

檢察官提起上訴認：㈠按刑法上之未遂犯，固須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立，此為刑法第25條第1項所規定甚明。

然刑法竊盜罪所保護之法益乃係對所管領動產之支配力，在同法第321條之加重竊盜罪亦然，是決定竊盜行為著手時點，應考慮具體財產持有人之支配力是否已有被侵害之直接或現實危險性。

就侵入住宅竊盜犯罪之型態觀之，若行為人不僅有侵入住宅之行為，且已開始有搜尋、物色財物、或為物色財物而接近財物之動作，則應認此際行為人之行為對住宅居住人就各個動產之支配力已有加以排除而移轉持有之直接或現實危險性，而非僅單純侵害住宅居住人居住安寧之法益。

準此，在意欲竊盜而侵入他人住宅之場合，單純侵入住宅之行為固不得視為竊盜行為之著手，惟行為人若在被害人住宅範圍內已有搜尋、物色、或為物色而為接近財物之動作時，即應認已著手於侵入住宅竊盜之行為。

再侵入竊盜究以何時為著手起算時點，依一般社會觀念，咸認行為人以竊盜為目的，而侵入他人住宅，搜尋財物時，即應認與竊盜之著手行為相當，上訴人在其主觀上既以竊盜為目的侵入廖○聰住處，並已進入廖某臥房，留滯時間有數分鐘之久，用眼睛搜尋財物，縱其所欲物色之財物尚未將之移入自己支配管領之下，惟從客觀上已足認其行為係與侵犯他人財物之行為有關，且屬具有一貫接連性之密接行為，顯然已著手於竊盜行為之實行，自應成立刑法第321條第2項、第1項第1款於夜間侵入住宅竊盜罪之未遂犯。

最高法院84年度臺上字第4341號判決可資參照。

簡言之，竊盜犯罪行為人只須以竊盜為目的，而侵入他人住宅，並以眼睛搜尋財物，即係已著手於竊盜行為之實行。

㈡經查，本件被告係意圖為自己不法所有，基於竊盜犯意，與共犯黃泰萍一同翻越圍牆後，侵入己○○上開住宅一節，業據被告自白不諱，雖被告辯稱尚未進入屋內竊得任何財物，惟被告已見該處窗戶遭毀損，而上揭翻越圍牆且以目視察查門窗得否開啟、有無完整，顯然係搜尋、物色財物之著手行為，揆諸前揭說明，應認被告已達著手階段，自應成立刑法第321條第2項、第1項第2款加重竊盜未遂。

原審就此部分認定事實及適用法律，自顯有違誤云云。

惟仍未提出其他積極證據，證明被告有何前揭上訴意旨所指已著手竊取己○○財物之犯行；

均仍以證人丁○○、己○○等前揭與本案並無直接關聯之證言，擇其不利於被告者，採為被告有罪之論據。

然因本案業經原審就採證法則，詳細說明其取捨之依據，本院認為檢察官上訴所述各節，仍不足以動搖原判決之基礎。

本件檢察官之上訴，亦無理由，同應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官辛○○到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 22 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 姚 勳 昌
法 官 張 智 雄
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 詹 雅 婷
中 華 民 國 98 年 9 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。