臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,98,上易,1282,20091001,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上易字第1282號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
乙○○
戊○○
號
上列三人共
同選任辯護
人 蔡順居律師
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣南投地方法院97年度易字第655號中華民國98年4月22日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署97年度偵字第2809號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○結夥三人以上竊盜，處有期徒刑柒月。

甲○○、戊○○結夥三人以上竊盜，均處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新台幣壹仟元折算壹日。

犯 罪 事 實

一、乙○○與甲○○均任職於樺記營造有限公司（下稱樺記公司），戊○○則為樺記公司所僱用之臨時派遣人員。

樺記公司因承攬交通部公路總局第二區養護工程處（下稱第二養工處）主辦之「97年度彰化段轄區省道台61線、台17線公路維修改善工程」，乙○○、甲○○與戊○○乃於民國（下同）97年3月22日上午至雲林縣麥寮鄉省道台61線西濱快速道路西濱大橋（下稱本件施工路段），就路旁鍍鋅鋼鈑基座及不銹鋼欄杆已遺失或損壞之水泥護欄進行植筋增高工程。

詎乙○○、甲○○與戊○○三人，於同日11時30分許，由乙○○駕駛樺記公司所有之車牌號碼X6-5742號自用小貨車搭載甲○○、戊○○，在西濱大橋北端之北上車道路旁（起訴書誤載為西濱大橋南側快速道路分隔島，應予更正），見遭不詳姓名年籍之成年人，拆卸後放置在西濱大橋北端之北上車道路旁之原西濱大橋水泥護欄上所裝設之鍍鋅鋼鈑基座及不銹鋼欄杆（計有鍍鋅鋼鈑基座14個及不銹鋼欄杆9支，總重約1,220公斤，下稱系爭不銹鋼欄杆及基座，起訴書誤載為大型不銹鋼安全防撞護欄2支，應予更正），乙○○、甲○○與戊○○明知上開物品屬於公物，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，結夥三人徒手將系爭不銹鋼欄杆及基座搬運至前開自小貨車上而竊取之。

得手後，即於同日12時34分許，將上開竊得之系爭不銹鋼欄杆及基座載運至黃介山所經營、位於彰化縣芳苑鄉○○村○○路○○段712號之「建興行資源回收場」以每公斤新臺幣（下同）78元變賣，得款95,160元。

嗣經警於同年3月28日上午，在上址「建興行資源回收場」發現遭竊之系爭不銹鋼欄杆及基座（業經第二養工處彰化工務段監造工程師丙○○具狀領回）而循線查獲。

二、案經彰化縣警察局芳苑分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長令轉臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。

查本案證人丙○○、黃介山、己○○於警詢時之證述，及被告乙○○、甲○○、戊○○於警詢時就其餘共同被告所為之指述，及其他具有傳聞性質之書面證據資料，均為審判外之（書面）陳述而屬傳聞證據，公訴人及被告、辯護人於本院準備程序對於前述證人丙○○、黃介山、己○○於警詢之證述均表示同意作為證據，就其餘共同被告於警詢時之指述及其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，亦未表示爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未聲明異議。

本院審酌渠等陳述及相關證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，上開證人於審判外之陳述及其他具傳聞性質之相關證據資料，自得做為證據。

二、訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）乙○○、甲○○、戊○○固均坦承知悉系爭不銹鋼欄杆及基座係屬公有財物，及渠三人一同將系爭不銹鋼欄杆及基座以車號X6-5742號自小貨車載運至上址「建興行資源回收場」變賣；

被告乙○○並坦承其係基於不法所有之意圖而變賣系爭不銹鋼欄杆及基座，變賣所得贓款亦未繳還樺記公司或彰化工務段等事實，惟均矢口否認有何結夥三人竊盜之犯行。

被告乙○○辯稱：系爭不銹鋼欄杆及基座係遭他人拆卸而散落於西濱大橋北端之北上車道上，為免致生危險，渠三人乃將之搬運至自小貨車上，且因渠三人另有工作，車輛載重不易駕駛，遂將之運至「建興行資源回收場」變賣云云；

被告甲○○、戊○○則辯稱：系爭不銹鋼欄杆及基座原即掉在路邊，渠2人僅係聽從被告乙○○之指示將系爭不銹鋼欄杆及基座搬至上開自小貨車上云云。

經查：

（一）被告乙○○與甲○○均任職於樺記公司，被告戊○○則為樺記公司所僱用之臨時派遣人員，被告三人於97年3月22日上午至本件施工路段進行樺記公司所承包省道台61線維修工程之護欄植筋增高工程，嗣於同日11時30分許，在西濱大橋北端北上車道路旁，將系爭不銹鋼欄杆及基座共1,220公斤搬運至樺記公司所有之車號X6-7542號自小貨車上，由被告乙○○駕駛該車搭載被告甲○○、戊○○，於97年3月22日12時34分許，將系爭不銹鋼欄杆及基座載運至上址「建興行資源回收場」變賣，得款95,160元，嗣經警於同年3月28日在上址「建興行資源回收場」查獲之事實，業據被告乙○○、甲○○、戊○○坦承不諱，並經證人即「建興行資源回收場」負責人黃介山於警詢時證述其向被告乙○○等三人收購系爭不銹鋼欄杆及基座之情明確（見警卷第12～16頁），復有彰化縣警察局芳苑分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份、贓物認領保管單、稱量傳票、舊貨資源回收業者收受物品登記簿影本、車籍查詢－基本資料詳細畫面各1紙、工程契約1份、「建興行資源回收場」之監視器攝影畫面翻拍照片4幀、查獲贓物現場照片8幀、省道台61線西濱大橋北端北上車道現場照片6幀在卷可稽（見警卷第14、20～34、36、42～59頁），堪先認定。

（二）再依證人即第二養工處彰化工務段監造工程師丙○○於原審審理時之證述及系爭不銹鋼欄杆及基座之照片所示（見原審卷第70頁、警卷第21、22、32、33頁），系爭不銹鋼欄杆及基座在「建興行資源回收場」為警查獲時，其外觀均屬完整，並無遭外力衝撞而毀損之痕跡；

且本件經查獲之不銹鋼欄杆數量多達9支，基座數量多達14個，數量非少，亦與一般因交通事故等外力撞擊，致少數不銹鋼欄杆及基座自水泥護欄上鬆脫而掉落路面之情形有異；

另觀諸卷附省道台61線西濱大橋北端北上車道之現場照片，亦均未見路面上有螺絲掉落之情形（見警卷第23～25頁），故應可排除系爭不銹鋼欄杆及基座係因交通事故等外力撞擊致螺絲鬆脫而自行掉落於路面上之可能性，而可認定系爭不銹鋼欄杆及基座係遭人自水泥護欄上拆卸無訛。

（三）被告乙○○、甲○○、戊○○於偵查中經隔離訊問均一致供稱發現上開鍍鋅鋼鈑基座14個及不銹鋼欄杆9支發現時業已遭人拆下，此觀乙○○於偵查中供稱：「有人拆下白鐵護欄」（見97年度偵字第3325號卷第14頁），戊○○於偵查中供稱：「（問：為何洪定商向你說拆一拆，把它搬上車，是否護欄已經安裝在分隔島？）已經被拆下，丟在鐵絲網」（見97年度偵字第3325號卷第15頁）、甲○○於偵查中供稱：「我們三人曾經在撿拾的地點往南邊約3、4百公尺植筋那大概是撿拾護欄當天的事情。

（問：你們三人在該沒植筋，有無發現竊嫌，將不銹鋼護欄拆下？）沒有，嫌犯是晚上去偷拆的」等語（見97年度偵字第3325號卷第16頁）至明。

雖被告乙○○於警詢時供稱係在本件施工路段北上車道上、兩旁護欄及橋下（見警卷第2頁），並於偵訊時供稱係散落在路中央，一部份掉到橋下等語（見97年度偵字第3325號卷第13頁）；

被告甲○○、戊○○則於警詢時供稱係在本件施工路段北上外側車道路邊及橋旁鐵絲網上（見警卷第7頁反面、第4頁反面），被告戊○○並於偵訊時供稱所謂路邊係指外側車道路肩，並沒有佔用到外側車道等語（見97年度偵字第3325號卷第15頁），就渠等發現系爭不銹鋼欄杆及基座位置之供述，彼此雖有此微不符之處。

惟被告乙○○於偵訊時供稱該處護欄遭竊情形其有拍照，要拿給公司看，回報主管等語（見97年度偵字第3325號卷第13頁），且觀諸卷附省道台61線西濱大橋北端北上車道之現場照片（見警卷第23～25頁），確有若干不銹鋼欄杆掉落於西濱大橋橋下之情形，況己○○於警詢時陳稱：「案發後乙○○有告訴我，是他發現白鐵護欄已遭拆卸下來才會拿去變賣」等語（見警卷第11頁），核與證人丙○○於原審證稱：「（問：九十七年三月二十二日被告三人被查獲盜賣白鐵護欄前一、二天，你有無接到己○○來電說白護欄有被竊之事?）有，（問：你當時何處理？）九十六年間我就有報警處理，因九十六年間都有護欄被竊之事，該段護欄常被偷，將近被偷了三公里。

」等語相符（見原審卷第69頁），足證被告三人辯稱變賣之物確係遭不詳姓名年籍之人拆卸等情，尚非不可採，雖被告三人所供散落之情形有些微差異，而戊○○於警詢固提及「被告乙○○說拆一拆把他搬上車上」，惟戊○○於同日警詢隨即說明稱：「我的意思是說別人怎麼拆一拆，就放在那，而沒有載走，不是我們說拆一拆的意思」等語（見警卷第5頁），況本件被告三人均堅決否認有拆卸上開鍍鋅鋼鈑基座14個及不銹鋼欄杆9支之情事，況拆卸上開本已固定且重達1220公斤之鍍鋅鋼鈑基座14個及不銹鋼欄杆9支，果未使用工具，實無法拆卸，且本件復未有何扣案工具，顯無從認定被告三人以不詳方式拆下上開鍍鋅鋼鈑基座14個及鋼欄杆9支。

是本件應以被告三人發現上開鍍鋅鋼鈑基座14個及不銹鋼欄杆9支時，已遭人拆下為可採。

（四）雖證人丙○○於原審審理時證稱：若承包商在道路上發現有掉落之護欄，依常規應先通知我們工務段人員，由我們派機械前往吊裝、載運回工務段，此為承包工務單位護欄修護工程者均應知悉，除非契約中已明定護欄由承包商另行拆卸處理外，其餘均應依上開程序處理，但我從未遇過此種情形，我自己巡察從未見過護欄掉落車道之情形，本件施工路段在護欄維修工程進行中仍正常通車，97年3月22日當天我亦未接獲任何人電話通知我本件施工路段有護欄掉落之情形等語明確（見原審卷第69～72頁）。

然如前述證人丙○○業已證稱於被告三人被查獲盜賣白鐵護欄前一、二天，有接到己○○來電說白鐵護欄有被竊之事，且依被告三人所供除橋下有遭拆卸掉落於西濱大橋之不銹鋼欄杆外，其他遭拆卸之鍍鋅鋼鈑基座14個及不銹鋼欄杆9支，業已遭被告三人搬運上車，是路面上已無護欄掉落之情形，是尚不得以證人丙○○證稱：97年3月22日當天我未接獲任何人電話通知本件施工路段有護欄掉落之情形等語執為被告三人有拆卸系爭不銹鋼欄杆及基座之認定。

（五）被告甲○○、戊○○雖另辯稱渠二人僅係依照被告乙○○之指示搬運系爭不銹鋼欄杆及基座，亦未分得贓款云云。

惟被告甲○○、戊○○均自承其工作內容僅係在水泥護欄上植筋，再以水泥加高護欄高度，不包含系爭不銹鋼欄杆及基座之拆除處理，且知悉系爭不銹鋼欄杆及基座係屬公有財物等語明確（見原審卷第31、32頁），被告甲○○、戊○○均為具有正常智識之成年人，渠二人既明知系爭不銹鋼欄杆及基座之拆除處理，並非渠等之工作內容，且公有財物本不得由私人擅自搬移、變賣，竟聽從被告乙○○之指示自水泥護欄上拆卸系爭不銹鋼欄杆及基座，復一同將之運至「建興行資源回收場」變賣圖利，可見渠二人與被告乙○○確有意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡無訛。

（六）又被告乙○○、甲○○自承已於樺記公司工作5、6年之久，被告乙○○復為現場監工人員，則渠等對於發現路面掉落公有護欄等物時應通報工務機關前往載運之正常處理程序，自當知之甚詳；

且被告乙○○既供稱渠三人當日完成本件施工路段之植筋工作後，趕著要去臺中工作等語，則縱使渠三人當日發現有大批不銹鋼欄杆及基座掉落路面，自應依正常程序通報工務機關前往處理，惟渠三人不僅捨此不為，而自行將系爭不銹鋼欄杆及基座搬運至上開自小貨車上，復一同將之載運至位於彰化縣芳苑鄉之「建興行資源回收場」變賣，且被告乙○○於96年3月22日變賣系爭不銹鋼欄杆及基座後，迄96年3月28日為警查獲時，仍未將變賣所得贓款95,160元繳還樺記公司或彰化工務段，顯已將之據為己有，益徵被告三人確有不法所有之意圖甚明。

（七）原審辯護人雖以本件被告三人係撿拾掉落之鍍鋅鋼鈑基座14個及不銹鋼欄杆9支，應認被告三人所為係犯侵占遺失物罪，惟上開鍍鋅鋼鈑基座14個及不銹鋼欄杆9支，經不詳姓名之人拆下竊取後，並未搬離原地，尚屬公有物，並非遺失物，被告三人將其竊取搬上車後予以變賣，仍觸犯結夥三人以上竊盜罪，至臻明確，辯護意旨認係觸犯侵占遺失物罪，顯有誤會。

（八）綜上所述，本件事證明確，被告三人犯行，均堪認定。

三、核被告乙○○、甲○○、戊○○所為，均係犯刑法第321條第1項第4款之結夥三人以上竊盜罪。

被告三人就本件竊盜犯行，有行為分擔及犯意聯絡，均為共同正犯。

原審認被告三人結夥三人以上竊盜罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審認被告三人係直接以不詳方式拆下鍍鋅鋼鈑基座14個及不銹鋼欄杆9支後予以竊取，惟鍍鋅鋼鈑基座及不銹鋼欄杆重達1,220公斤，固定後如欲拆卸，在欠缺拆卸工具配合之情況下，應無法拆卸，且本件被告三人復堅決否認有直接拆卸，復未扣得任何供拆卸之工具，原審於欠缺積極證據足資明被告三人直接拆卸下遽認被告三人係以「不詳方式」拆卸，尚有未洽，惟如上所述，本件事實應為被告三人將已遭詳姓名年籍不詳之人拆卸後置放在西濱大橋北端北上車道路旁之鍍鋅鋼鈑基座14個及不銹鋼欄杆9支，共同加以竊取搬運至車上後載往黃介山處變賣。

被告三人上訴主張渠等僅係撿拾並未竊盜，指摘原審判決不當，雖無理由，惟原審判決既有上開可議之處，自應由本院將原審判決予以撤銷改判，爰審酌被告三人除本案外並無其他犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表三份在卷可按，雖渠三人明知水泥護欄上之不銹鋼欄杆及基座係屬公有財物，且為輔助公眾交通往來之設備，竟於發現遭人拆下後未及搬離仍屬公有不銹鋼欄杆及基座下，加以竊取變賣圖利，所竊重量高達1,220公斤，變賣所得達95,160元，並考量被告乙○○身為現場監工人員，為本案犯行之主要主導者，而被告甲○○、戊○○僅係聽從被告乙○○之指示，亦未分得贓款等一切情狀，量處被告乙○○有期徒刑七月，被告甲○○、戊○○均量處有期徒刑六月，並就被告甲○○、戊○○部分均諭知易科罰金之折算標準。

四、公訴意旨另略以：被告乙○○、甲○○、戊○○竊取系爭不銹鋼欄杆及基座，以此方式毀損公眾往來之設備，致生往來之危險，認被告三人另涉犯刑法第185條第1項之公共危險罪嫌等語。

經查：

（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院40年台上字第86號著有判例可資參照。

（二）查刑法第185條第1項所保護之客體，並非僅限於陸路、水路、橋樑等可供公眾通行之本體，尚包含輔助陸路、水路、橋樑，促使公眾得以便利通行之相關設備，均包含在內。

是舉凡連接道路之渡口、橋樑、隧道；

道路之排水溝渠、護欄、涵洞、緣石、攔路石、擋土牆、路燈及屬於道路上各項標誌、號誌、管制設施、設備；

迴車場、停車場、安全島、行道樹及無障礙設施等屬道路附屬工程（參市區道路條例第3條規定）之各項設備，均與公眾往來安全有極大之關係，自皆屬刑法第185條第1項所保護之客體。

本件被告三人所竊取之系爭不銹鋼欄杆及基座原係裝設於省道台61線西濱大橋之水泥護欄上，為整體防撞護欄之一部分，乃輔助橋樑，促使公眾得以便利通行之相關設備，自屬刑法第185條第1項之保護客體。

（三）惟按刑法第185條第1項損壞或壅塞陸路致生往來之危險罪，採具體危險制，祇須損壞、壅塞之行為，造成公眾往來危險之狀態為己足，不以全部損壞、壅塞或發生實害為必要，最高法院79年台上字第2250號著有判例可資參照。

是行為人縱有損壞公眾往來設備之行為，仍應具備「致生往來危險」之要件，否則即無從構成本條項之罪。

經原審向交通部公路總局查詢系爭不銹鋼欄杆之設置目的及功能為何，該局轉由第二養工處答覆略以：省道台61線西濱大橋護欄上設置不銹鋼欄杆係依據交通部頒「公路橋梁設計規範」設計施作；

設置車道欄杆之主要目的，為限制一般車輛於結構內，以保護車輛衝撞欄杆時在車內之人員、在衝撞附近之其他車輛及跨越車道之車輛或行人，並考慮觀瞻及視野。

上開欄杆若遭拆除，致使護欄高度不符規範規定，雖不致於影響交通往來安全，卻有易掉落橋下之虞及影響觀瞻，有第二養工處98年2月11日二工養字第0981001641號函1紙附卷可參（見原審卷第44頁）；

且證人己○○於原審審理時證稱：一般紐澤西護欄之高度原應為85公分，但本件現場之水泥護欄只有60公分，原本加上不銹鋼護欄後整體護欄才有85公分等語明確（見原審卷第67頁）；

證人丙○○亦於原審審理中證稱西濱大橋上水泥護欄上方的不銹鋼欄杆被拆除不會影響交通往來安全，但發生碰撞時，護欄高度不足可能會使車輛翻覆至對向車道等語明確（見原審卷第71頁），足認本件西濱大橋上路旁水泥護欄上之系爭不銹鋼欄杆及基座遭被告三人竊取後，固會使整體防撞護欄之高度降低25公分，然因尚有高達60公分之水泥護欄，尚不至於影響一般正常交通往來之安全，難認已對一般公眾交通往來發生具體危險，依前開說明，本件被告三人所為因欠缺「致生往來危險」之要件，自無從構成刑法第185條第1項之公共危險罪。

（四）揆諸首揭法律規定及最高法院判例意旨，公訴人所提出之證據尚不足以證明被告三人所為已致生往來之具體危險。

此外，亦無相當之證據可認被告三人所為構成刑法第185條第1項之罪，惟公訴意旨認被告三人此部分犯行與前揭論罪科刑之竊盜犯行間，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第28條、第321條第1項第4款、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官丁○○到庭執行職務

中 華 民 國 98 年 10 月 1 日
刑事第二庭 審判長法 官 李 璋 鵬
法 官 胡 森 田
法 官 胡 忠 文
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖 家 莉
中 華 民 國 98 年 10 月 1 日
刑法第321條第1項：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥3 人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。