臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,98,上易,13,20090311,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上易字第13號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
戊○○
己○○
共 同
選任辯護人 常照倫律師
陳胘富律師
上列上訴人等因詐欺案件，不服臺灣南投地方法院97年度審易字第48號中華民國97年11月18日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署96年度偵字第3704號、97年度偵字第1370號、第2624號、第2654號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於丁○○、戊○○、己○○所犯如犯罪事實欄一、㈠、

㈢部分及定應執行刑部分，均撤銷。丁○○、戊○○、己○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，未遂，各處拘役45日，如易科罰金均各以新台幣壹仟元折算壹日；

扣案之植物青草膠貳盒沒收之。

又共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，各處拘役40日，如易科罰金均各以新台幣壹仟元折算壹日。

拘役部分均應執行拘役柒拾日，如易科罰金均各以新台幣壹仟元折算壹日。

其餘上訴駁回（即如犯罪事實欄一、㈡、㈣部分）。

事 實

一、丁○○、戊○○與己○○等3人，或丁○○、己○○與真實姓名、年籍均不詳、綽號「阿叔」之成年男子等3人，分別共同基於意圖為自己不法所有之犯意連絡，先自知情之林正義（林正義涉犯詐欺部分，另由臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵辦中）處，以1塊新臺幣（下同）1500元之代價，購得低價植物做成之青草膠，諉稱為昂貴之中藥藥材龜鹿二仙膠，至各地醫院，向至醫院看病之老年人誆稱具有神奇療效，以此方式分別詐取顯不相當之財物，其等所為之行為詳細分述如下：㈠於民國（下同）96年8月16日9時許，由丁○○、戊○○2人先在南投縣草屯鎮「佑民綜合醫院」內，見辛○○○獨自一人於該醫院掛號處掛號，遂向前搭訕，並聲稱伊等認識某醫術高超之中醫師，隨即帶同辛○○○至南投縣竹山鎮延和里安定巷80號己○○住處，由己○○佯稱為中醫師，吹噓其所擁有之龜鹿二仙膠（實為植物青草膠）具有神奇療效，可治癒諸多難治之惡疾，致辛○○○信以為真，因而陷於錯誤，同意以1萬5千元之代價，購買植物青草膠2塊；

嗣因辛○○○身上現金不足，即由丁○○、戊○○陪同至南投市農會營北辦事處提領現金時，因該農會行員發覺有異，遂報警當場查獲而未遂，並扣得上開植物青草膠2塊。

㈡於96年9月13日10時許，丁○○與真實姓名、年籍均不詳、綽號「阿叔」之成年男子（原起訴書記載與戊○○，經蒞庭檢察官當庭更正為真實姓名、年籍均不詳、綽號「阿叔」之成年男子），在南投市「署立南投醫院」內，見甲○○獨自一人在該醫院求診，遂向前搭訕，並稱伊等認識某醫術高超之中醫師，隨即應甲○○請託先回甲○○位於南投市○○里○○路96號住處，搭載甲○○之配偶乙○○，共同至南投縣竹山鎮延和里安定巷80號己○○住處，由己○○佯稱為中醫師，吹噓其所擁有之龜鹿二仙膠（實為植物青草膠）具有神奇療效，可治癒諸多難治之惡疾，致甲○○、乙○○2人信以為真，因而陷於錯誤，同意以12萬5千元之代價，購買植物青草膠5塊，己○○更駕車搭載甲○○至南投市○○路4號南投中興郵局提領現款支付；

嗣因乙○○驚覺有異，始報警查獲。

㈢於96年10月24日11時許，丁○○與戊○○2人在南投市「署立南投醫院」內，見庚○○○獨自一人在該醫院領藥，遂向前搭訕，並誆稱認識某醫術高超之中醫師，且看一次只需1百元，隨即帶庚○○○至南投縣竹山鎮延和里安定巷80號己○○住處，由己○○佯稱為中醫師，吹噓其父製造之龜鹿二仙膠（實為植物青草膠）具有神奇療效，可治癒諸多難治之惡疾，致庚○○○信以為真，因而陷於錯誤同意購買，並於同日16時許，在南投市戶政事務所前，以6千元之代價，向己○○購買前開植物青草膠半塊。

㈣於96年11月12日13時許，丁○○與戊○○2人在南投縣草屯鎮「佑民綜合醫院」內，見丙○○因氣喘宿疾在該醫院就醫，遂向前搭訕，稱認識某醫術高超之中醫師，隨即帶同丙○○至南投縣竹山鎮延和里安定巷80號己○○住處，由己○○佯稱為中醫師，吹噓其所擁有之龜鹿二仙膠（實為植物青草膠）具有神奇療效，可治癒諸多難治之惡疾，致丙○○信以為真，因而陷於錯誤同意購買，並於同日16時許，由己○○駕車載丙○○至南投市○○路91號南投民族路郵局（南投五支）提領5萬元，購買前開植物青草膠2塊。

三、案經南投縣政府警察局中興分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、有關證據能力部分：

㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查證人甲○○、乙○○、庚○○○、丙○○、連振翔等人於警詢時所為之陳述，固為審判外之陳述而屬傳聞證據，而被告及其選任辯護人就證人甲○○、乙○○、庚○○○、丙○○、連振翔等人審判外之陳述，於原審及本院審理中均不爭執其證據能力，復未曾於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，證人甲○○、乙○○、庚○○○、丙○○、連振翔等人於審判外之陳述，有證據能力。

㈡再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦定有明文。

本件證人甲○○、乙○○、庚○○○、丙○○、等人於偵查中向檢察官所為之陳述，已依法具結，本院查無顯不可信之情況，且被告及其選任辯護人就證人甲○○、乙○○、庚○○○、丙○○等人此部分之證述，於原審及本院審理中均不爭執其證據能力，復未曾於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌上開陳述作成時之情況，認證人甲○○、乙○○、庚○○○、丙○○等人於偵查中之證述有證據能力。

㈢復按司法院大法官會議釋字第582號解釋前段謂：「最高法院31年上字第2423號及46年臺上字第419號判例所稱共同被告不利於己之陳述得採為其他共同被告犯罪（事實認定）之證據一節，對其他共同被告案件之審判而言，未使該共同被告立於證人之地位而為陳述，逕以其依共同被告身分所為陳述採為不利於其他共同被告之證據，乃否定共同被告於其他共同被告案件之證人適格，排除人證之法定調查程序，與當時有效施行中之中華民國24年1月1日修正公布之刑事訴訟法第273條規定牴觸，並已不當剝奪其他共同被告對該實具證人適格之共同被告詰問之權利，核與首開憲法意旨不符。

該二判例及其他相同意旨判例，與上開解釋意旨不符部分，應不再援用。」

，明白指出「共同被告身分所為之陳述」，在未經人證之法定調查程序前，該陳述應不得採為不利於其他共同被告之證據。

又92年2月6日修正公布之刑事訴訟法第156條第2項規定：「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」

是否意謂被告或共犯之自白，亦得為不利其他被告之證據？刑事訴訟法第156條第2項原規定：「被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」

於92年2月6日公布修正刑事訴訟法時，將第156條第2項修正為：「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」

立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值，防止偏重自白，發生誤判之危險。

以被告自白，作為其自己犯罪之證明時，尚有此危險，以之作為其他共犯之罪證時，不特在採證上具有自白虛偽性之同樣危險，且共犯者之自白，難免有嫁禍他人，而為虛偽供述之危險。

是則利用共犯者之自白，為其他共犯之罪證時，其證據價值如何，按諸自由心證主義之原則，固屬法院自由判斷之範圍，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查，又與事實相符者，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定。

若不為調查，而專憑此項供述，即為其他同被告犯罪事實之認定，顯與刑事訴訟法第156條第2項之規定有違。

再對於共同被告之調查，除刑事訴訟法第156條第2項外，92年2月6日公布修正刑事訴訟法另增訂第287之1條規定：「法院認為適當時，得依職權或當事人或辯護人之聲請，以裁定將共同被告之調查證據或辯論程序之聲請，以裁定將共同被告之調查證據或辯論程序分離或合併。

前項情形，因共同被告之利害相反，而保護被告權利之必要者，應分離調查證據或辯論。」

同法第287之2條亦規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。」

故法院必須裁定將共同被告分離調查、辯論，改依訊問證人之程序，命其具結，進行交互詰問。

經查，本件被告丁○○、戊○○、己○○及其等選任辯護人於原審及本院審理中，均表示對於其餘同案被告之供述或證述無意見，並無對同案被告請求以證人之身分進行詰問，故本院就被告部分調查其他同案被告時之程序，已給被告對同案被告等人請求對質詰問之機會；

因此，本院就本件有關共同被告調查時所踐行之程序，應已符合前開規定之意旨，本院因認被告等人在原審及本院審判中所為之供述應具有證據能力，得採為證據使用。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭事實，業據上訴人即被告（下稱被告）丁○○、戊○○與己○○等3人於原審及本院審理中坦承不諱，且與下列事證相符，而可採信。

㈡被害人即證人甲○○、乙○○、庚○○○及丙○○等4人於警詢、偵訊中均證述其等如何受騙而向被告等人購買植物青草膠及被騙之金額等情節綦詳，並有郵政國內匯款執據1紙附卷可稽。

㈢此外，並有扣案之植物青草膠2盒可資佐證，及「植物青草膠」照片2幀等在卷可參。

㈣雖被告丁○○、戊○○及己○○等32人於警、偵訊辯稱：該植物青草膠係龜鹿二仙膠云云。

惟經證人即中韓參茸行負責人連振翔於警詢中證稱：龜鹿二仙膠及青草膏是基本藥材，龜鹿二仙膠1臺斤正常約4千至5千元，如果藥材用最好的1臺斤大約6千至7千元，青草膏用最好的藥材也沒有比龜鹿二仙膠貴，以伊專業認為青草膏也不會超過5千元等語，顯見，被告丁○○、戊○○及己○○等3人上開販售之價格顯非合理，悖於常情。

況且，扣案之青草膠1塊經送行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果顯示：檢出水鹿（Ｃervus unic olor）之DNA、未檢出龜之DNA，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局96年11月23日藥檢參字第0960021532號函及其所附之96年10月25日藥檢參字第0960018686號檢驗報告書各1份在卷可憑；

再依據行政院衛生署96年11月1日署授藥字第0960003210號函示：所囑託鑑定之「青草膏」檢體檢出水鹿之DNA（依固有典籍所載：固有成方龜鹿二仙膠含鹿角及龜板成分），鹿角係收載於本草剛目之中藥材，且未收載於本署公告「可同時提供食品使用之中藥材」品項。

可認定被告丁○○、戊○○與己○○等3人所販售之物品，並非「龜鹿二仙膠」無疑。

㈤被告丁○○、戊○○與己○○等3人於原審法院審理中，對於檢察官起訴渠等以「青草膠」，謊稱為昂貴之中藥藥材「龜鹿二仙膠」，而向被害人詐騙之事實均為認罪之表示，並未說明渠等所謂謊稱「龜鹿二仙膠」部分為不實在，顯然被告丁○○、戊○○與己○○等3人確實有以「青草膠」向被害人謊稱為「龜鹿二仙膠」事實為真，被告之選任辯護人事後辯稱，被告丁○○、戊○○與己○○等3人並未以「青草膠」向被害人謊稱為「龜鹿二仙膠」云云，尚非可採。

另被告己○○於本院審理時已表明其不具有中醫師資格及相關醫藥學背景（見本院卷第33頁），而被告等3人竟對被害人謊稱被告己○○具有中醫師之資格，用以取信被害人等，足見被告丁○○、戊○○與己○○等3人均具有不法為自己所有之意圖甚明。

㈥依上所述，被告丁○○、戊○○與己○○等3人，明知被告己○○並不具有中醫師之資格，竟向被害人等謊稱被告己○○係中醫師，且所販賣之「植物青草膠」亦非「龜鹿二仙膠」，而渠等3人卻佯稱係「龜鹿二仙膠」，具有相當之療效，致使被害人辛○○○、甲○○、乙○○、庚○○○及丙○○等人信以為真，而陷於錯誤同意購買，並分別交付或同意交付價款購買，足證，被告等3人確有向被害人辛○○○、甲○○、乙○○、庚○○○及丙○○等人施用詐術之行為，並致渠等陷於錯誤而交付或同意交付金錢，且被告等3人具有犯意之連絡及行為之分擔甚明。

綜上所述，本件證據已臻明確，被告丁○○、戊○○及己○○等3人上開詐欺犯行，均足以認定，均應依法論科。

至被告等3人請求本院傳喚證人傅東虎、許鴻仁等2人到庭作證，以證明「植物青草膠」確實對身體有相當之療效云云；

惟本院認本件被告等3人構成本件詐欺之犯行，係以渠等冒稱被告己○○具有中醫師資格，並以「植物青草膠」謊稱為「龜鹿二仙膠」，而獲取顯不相當之金錢等情，而認定被告等3人具有為自己不法所有之意圖，並非以該「植物青草膠」是否具有療效做為認定被告3等人為有罪之依據；

況且「植物青草膠」是否具有療效可能因個人之身體狀況等原因，而有不同之感受，尚不得以個人不同之體驗，即否定被告等3人不具有詐欺之犯意，故被告等3人此項聲請，本院認核無必要，附此敘明。

三、論罪科刑之理由：㈠核被告丁○○、戊○○與己○○等3人就犯罪事實欄一、㈠所為，均係犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。

被告丁○○、己○○等2人就犯罪事實一、㈡所為，均係犯刑法第339條第1項詐欺取財既遂罪。

被告丁○○、戊○○與己○○等3人就犯罪事實一、㈢、㈣所為，均係犯刑法第339條第1項詐欺取財既遂罪。

㈡被告丁○○、戊○○與己○○等3人間，就上開犯罪事實欄一、㈠、㈢、㈣之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

又被告丁○○、己○○與真實姓名、年籍均不詳綽號「「阿叔」之成年男子等3人間，就上開犯罪事實欄一、㈡之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯㈢被告丁○○、戊○○與己○○等3人就犯罪事實欄一之㈠所為，係已著手實施詐欺取財行為，惟尚未詐得財物即被查獲，為未遂犯，均依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

至扣案之植物青草膠2盒，係被告丁○○、戊○○與己○○等3人所有，並供作為犯罪事實欄一、㈠所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。

㈣被告丁○○、戊○○與己○○等3人分別所犯上開詐欺取財未遂罪及詐欺取財既遂罪之犯行，其等犯意均屬各別，應予分論併罰之。

㈤乃原審適用刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第339條第1項、刑法施行法第1之1條（原審漏載）之規定，並審酌被告丁○○、戊○○尚未受有期徒刑之宣告，己○○前有賭博之前科（參卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份），渠等3人枉顧他人生命身體健康，對社會秩序顯有危害，及詐取之金額，惟犯後均坦承犯行，且均與被害人甲○○、乙○○及丙○○等人達成和解（詳卷附之和解書1份），暨事後將5萬元已歸還被害人丙○○（見卷附之孫嘉傑之媳婦張孟君之郵政存簿儲金簿存款紀錄明細）等一切情狀，就被告丁○○、戊○○與己○○等3人上開犯罪事實欄一、㈡、㈣之犯行，分別量處被告丁○○有期徒刑4月、3月；

被告戊○○有期徒刑3月；

被告己○○有期徒刑4月、3月，其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，原審此部分之判決即應予維持；

被告丁○○、戊○○與己○○等3人猶執陳詞提起上訴，為無理由，應駁回其等此部分之上訴。

至原審判決就上開犯罪事實欄一、㈣部分，就有關被告丁○○部分於主文中諭知「幫助」一詞應屬贅載，此項顯然之錯誤應由本院逕以更正即可，併此說明。

㈥另原審以被告等3人罪證明確，就其等所犯之上開犯罪事實欄一、㈠、㈢部分，分別予以論罪科刑，固非無見；

惟本院審酌被告等3人所販賣之「植物青草膠」尚無直接證據認定對被害人之身體有直接之傷害，且被害人辛○○○、庚○○○均尚未服用「植物青草膠」，暨此部分詐騙之金額分別僅為6千元及1萬2千元等情，認為原審就此部分分別量處被告丁○○、己○○均各為有期徒刑2月、3月；

被告戊○○徒刑2月、4月，於量刑方面均稍嫌過重，而有未盡允當之處。

本件被告等3人就此部分提起上訴，雖為無理由，惟原審就此部分之判決，既有前開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原審判決有關上開犯罪事實欄一、㈠、㈢部分及被告等3人定應執行刑部分，予以撤銷改判。

爰審酌被告丁○○、戊○○、己○○前科資料，已詳如前述，渠等3人枉顧他人生命身體健康，對社會秩序顯有危害，及詐取之金額，惟犯後均坦承犯行，且已與被害人庚○○○達成和解（詳卷附之撤回告訴狀1份）等一切情狀，就上開犯罪事實欄一、㈠、㈢之犯行均分別量處被告丁○○、戊○○與己○○等3人各為拘役45日及40日；

併分別定被告丁○○、戊○○、己○○各應執行拘役70日，暨均分別諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，刑法第28條、第339條第1項、第3項、第25條第2項、第51條第6款、第41條第1項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1之1條，判決如主文。

本案經檢察官吳經綸到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 11 日
刑事第十一庭 審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 胡 文 傑
法 官 何 志 通
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 高 麗 淇
中 華 民 國 98 年 3 月 11 日