臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,98,上易,138,20090217,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上易字第138號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院97年度易字第4207號，中華民國97年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第22267號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

乙○○緩刑伍年。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、檢察官上訴意旨雖指稱：㈠被告乙○○於行詐後，迄今僅清償告訴人丙○○極少部分款項，惟原審僅判處被告有期徒刑八月，量刑自屬過輕。

㈡被告於民國（下同）九十六年六月二十三日、同年七月二十二日、同年八月六日，先後向告訴人詐取財物，時間上並無緊密連接而不可分之情況，似應論以數罪併罰，始為適法。

㈢原審不另為無罪諭知部分（即被告向告訴人佯稱購買「俊城公寓大廈管理維護有限公司基金」部分），原審並未詳加調查（包括該基金是否存在？如何發行？基金用途？帳目是否清楚？投資何事業等細節），僅依被告之供詞，及被告有依約支付紅利等情，即認定被告此部分不另構成詐欺罪，顯有應調查而未調查之疏失云云。

惟查：㈠量刑係屬事實審法院之職權，苟無違背法定刑之規定或顯然不當，即難指為違法。

查本件原審審酌被告未有不良之前科，素行尚佳，然因涉及賭博惡習，竟詐騙告訴人金錢，惡性非輕，且犯後未能坦承全部犯行，亦未能與告訴人達成和解，賠償損害，犯後態度不佳等一切情狀，量處被告有期徒刑八月，核無違背法定刑之規定，亦無顯然不當之情形，尚難指為違法。

㈡按刑法上接續犯之概念係指數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理（最高法院八十六年臺上字第三二九五號判例參照）。

查被告係本於向告訴人佯稱其為立法委員候選人蔡明憲籌措競選經費，亟需資金之同一機會，先後三次向告訴人詐取上開財物，其顯係出於單一犯意，先後多次詐欺取財犯行，而侵害同一法益，依一般社會觀念，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故應為接續犯無疑。

㈢證人即告訴人丙○○於原審審理時到庭結證稱：「九十五年年底，我先生發生車禍，十二月二十四日往生，被告很熱心幫我處理後續的理賠事宜，談完後，被告說我一個女人要帶兩個小孩，又說他們公司有發行基金，要我向他們公司買一百二十萬元基金，說一個月要給我一萬二千元紅利。

後來又說，他們公司有多出一個名額可以購買基金六十萬元，個月六千元紅利，要我再買，然後同年五月份，被告又向我說還有九十萬元的基金可以購買，紅利是每月九千元。

紅利他之前都有按時給付」、「（你跟被告有無其他債務？）被告有借有還，有借有還。

在這之前沒有其他債務。

起訴書所講九十五年底到九十六年間借的四百萬元應該是指九十六年一月開始陸續借的總金額。

起訴書這部分可能有誤會。

我有整理出一張表，附在刑事陳述意見狀後。

實際上被告跟我借錢是從九十六年一月份開始。

被告跳票，有請他太太出來跟我協調，後來我們有寫協議書，有約定還款及利息。

但是還到今年七月，被告向我說他沒有錢了。

後來我有找人跟被告談，有要到八月份分期款項的錢，但是九月份的分期款項就沒有。

利息部分是從九十七年三月還到今年八月一日，以後就沒有還了」等語；

於本院審理時復證稱：「我不了解是否確實有俊城公寓大廈管理維護有限公司基金，被告只說有紅利可以幫助我們母子。

基金之紅利是按照基金契約書計算，被告有付紅利給我到九十六年九月，一百二十萬元部分一個月一萬二千元，六十萬元部分每個月六千元，九十萬元部分每個月九千元，付到九十六年九月後，被告說他沒有錢了，後來於九十六年十一月有簽立還款計劃書，說要每個月還我十萬元，有從九十七年三月還到同年八月」等語。

足見告訴人向被告投資之基金部分，被告有陸續均支付紅利，苟被告自始有詐欺之犯意，應無一再就所投資之基金部分繼續給付紅利之理。

而刑法上詐欺罪之成立係以行為人於行為時具有詐欺之犯意為要件，苟行為人於行為時並無詐欺之犯意，即難以詐欺罪相繩。

本件既無法證明被告於行為時具有詐欺之犯意，自難以詐欺罪相繩。

至嗣被告未能繼續支付紅利，係屬民事債務不履行之問題，與詐欺罪無涉。

㈣綜上，檢察官之上訴，並無理由，應予駁回。

又被告於本院審理時雖請求傳喚證人周木義，用以證明其確實有給蔡明憲六十萬元云云，惟此部分原審及本院均未認定為被告詐欺之金額，故並無傳喚之必要，附此說明。

三、按提起上訴，應自判決送達後十日內為之，刑事訴訟法第三百四十九條定有明文，本件上訴人即被告（下稱被告）乙○○係於九十七年十二月九日收受原審法院判決之送達，有送達證書可查，被告居住在臺中市，並無在途期間，其上訴期間至同年十二月十九日即已屆滿，詎被告竟遲至同年十二月二十五日始行提起上訴，已逾十日之法定上訴期間，揆之上開規定，被告之上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。

四、又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告前案紀錄表足按，且犯後已與告訴人丙○○達成協議，表示願意分期清償，並提供案外人林欣儒之土地設定抵押權予告訴人丙○○，有協議書在卷可稽，足見其犯後具有悔意，其經此教訓應知警惕，並無再犯之虞，本院認上開所宣告之刑以暫不執行為適當，故併予宣告緩刑五年，以勵自新。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十七條前段、第三百六十八條、刑法第七十四條第一項第一款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 2 月 17 日
刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 張 靜 琪
法 官 劉 榮 服
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 江 玉 萍
中 華 民 國 98 年 2 月 17 日