臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,98,上易,141,20090317,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上易字第141號
上 訴 人
即 被 告 丙○○ 43歲民
（現在臺灣臺中監獄苗栗分監執行中）
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣苗栗地方法院97年度易字第972號中華民國97年12月9日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署97年度偵字第4944號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

丙○○竊盜未遂，累犯，處有期徒刑壹年陸月。

犯罪事實

一、丙○○前曾有違反麻醉藥品管理條例前科，於民國90年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣苗栗地方法院判處有期徒刑8月，經上訴本院駁回確定；

於91年間另因違反毒品危害防制條例，經臺灣苗栗地方法院先後判處有期徒刑7月、7月確定，以上3案確定判決經臺灣苗栗地方法院於92年6月13日以92年度聲字第 429號裁定合併定其應執行之刑為有期徒刑1年8月確定，經送監執行於93年 5月10日因縮刑期滿執行完畢。

復於94年 9月27日因竊盜案件，經臺灣苗栗地方法院以94年度易字第293號判決判處有期徒刑4月確定，經入監執行又於95年3月9日因縮刑期滿執行完畢。

嗣又於95年3月2日，再因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣苗栗地方法院以94年度訴字第74號判決分別判處有期徒刑 1年（施用第一級毒品）及10月（施用第二級毒品） ，併定應執行有期徒刑1年4月確定。

另於95年6月19日又因搶奪案件，經臺灣苗栗地方法院以94年度訴字第551號判決判處有期徒刑 1年6月確定，以上2案（共3罪） 確定判決經臺灣苗栗地方法院於95年8月14日， 以95年度聲字第493號裁定合併定其應執行之刑為有期徒刑2年10月確定，嗣因減刑，經臺灣苗栗地方法院於96年7月16日以96年度聲減字第49號裁定減刑為有期徒刑 6月、5月、9月，併定其應執行之刑為有期徒刑1年6月確定，並於96年6月30日因縮刑期滿執行完畢（指揮書執畢日期則為96年7月16日， 且因減刑之關係實際出監日期亦係96年7月16日），詎猶不知警惕，緣因丙○○前曾聽聞其不詳姓名、年籍及住居所之友人提起，位在苗栗縣後龍鎮○○里○○路1501號之工廠內有電纜線可以偷，適因缺錢花用，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，於97年 2月18日清晨5、6時許，獨自一人徒手前往苗栗縣後龍鎮○○里○○路1501號由乙○○所經營無人居住在內之「興洲木業股份有限公司（以下簡稱：興洲木業公司）」，並由廠區後方未圍籬之山坡小路進入廠區內欲找尋有無值錢之物品可供竊取，經來回搜尋後仍未尋獲可供竊取之值錢物品，適見該廠區配電室外之電纜線，先前已遭不詳姓名、 年籍及住居所之人以人力起重機具1組、老虎鉗1把及折疊刀1支所切斷，且正以手動之人力起重機欲將電纜線拉出，丙○○見狀即在該處停留抽煙約十分鐘左右，嗣因發現有人進入工廠，丙○○為防遭人發現迅即逃離現場，始未行竊得逞，後經警到場採集現場所遺留之煙蒂送DNA型別鑑定後 ，始發現與丙○○之型別相符，而查悉上情。

二、案經苗栗縣警察局竹南分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有關證據能力部分：

㈠、按刑事訴訟法第159條之1規定：被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。

被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

本件證人乙○○下列經本院所引用於檢察官偵訊中所為之陳述，本院審酌證人乙○○於檢察官偵訊時係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情證人乙○○自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且被告於本院審理時亦未提出、主張任何可供證明證人乙○○於檢察官偵訊時所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之情況」以供本院得以即時調查，足認證人乙○○於檢察官偵訊中經具結結證所為之證詞，自得為證據，而有證據能力。

㈡、又按刑事訴訟法第159條之5第2項所定 ：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。

此種「擬制同意」 ，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第4174號判決意旨參見）。

經查，本件除上開證人乙○○於偵訊中所載證據之證據能力外，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述【含言詞（指證人乙○○之警詢筆錄）】，檢察官及被告於本院準備程序及審判期日中均未對此部分之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認本院後述之前揭證據等【含言詞（指證人乙○○之警訊筆錄）】具有證據能力。

㈢、至卷附之現場採證照片、查扣物品照片等照片，均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內，然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相，其內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，故照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟上開照片既係透過相機拍攝後所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，且被告對於卷內所附之上揭各該照片均未表示異議，或主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力。

㈣、又本件扣案之物品，均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，惟查：本件扣案之物品，係依法定程序合法所扣得，且查無其他證據足以證明係執法人員以違法手段所取得，亦與本案均具有關聯性，當有證據能力，併予敘明。

㈤、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定 ，並準用第203條至第206條之1之規定 （不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。

另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。

依刑事訴訟法第198條、第208之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託 ，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。

然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力、指紋及DNA等鑑定 ，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效 （見法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照 ，刊載於法務部公報第312期） 。

此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。

此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。

又法律已原則規定為有證據能力者，倘為當事人所不爭執者，即無贅敘說明其為有證據能力之必要。

本件卷附之內政部警政署刑事警察局所出具之鑑驗書， 係該局執行DNA鑑定公務所出具之書面鑑定報告，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，自得為證據。

況本件被告於本院行準備程序及審判期日對於上開鑑驗書亦未表示爭執 ，本院復審酌DNA鑑定報告均係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，又上開鑑驗書與本案之事實均具有關聯性，是可認上開鑑驗書具有證據能力。

㈥、按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

本件被告於警詢、檢察官偵查中、原審及本院審理時自白犯罪部分，被告於本院審理時均未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之於警詢、檢察官偵查中、原審及本院審理時自白犯罪部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述非屬於供述證據部分之證據及DNA鑑驗書等 ，均足認被告下列經本院所引用之於警詢、檢察官偵查中及於原審、本院審理時自白犯罪部分，其與事實相符者，依法自得為證據。

貳：有關於認定犯罪事實部分：

一、訊據上訴人即被告（以下稱：被告）對於上揭事實均坦承不諱，核與證人即被害人乙○○於警訊、偵查中及本院審理時所指述及結證之發現情節相符，而現場所採集遺留之煙蒂，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，檢出1名男性之DNA-STR型別，經鍵入該局去氧核醣核酸資料庫，比對結果與被告丙○○唾液之DNA-STR型別相符，有該局97年4月30日刑醫字第0970030270號鑑驗書 1紙附卷可稽（見偵查卷第22頁），此外，並有現場（含香煙盒及煙蒂照片）照片共12幀在卷可參，足認被告所為之自白核與事實相符，堪予採信。

又被告於本院審理時亦坦承其去現場是看有無什麼值錢的東西可以拿等語（見本院98年3月3日審判筆錄），顯見被告確有為自己不法所有之意圖甚明，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、至有關公訴人及原審均認被告係於97年 2月18日清晨5、6時許，攜帶人力起重機具一組及客觀上可供兇器使用之老虎鉗一把、折疊刀一支，前往苗栗縣後龍鎮○○路1501號乙○○所經營之「興洲木業公司」廠區，以所持之工具剪斷興洲木業公司廠區之電纜線後，正以人力起重機欲將電纜線拉出竊取時，因發現有人到場，乃將上開工具遺留現場、勿忙逃離乙情，經詢之被告則矢口否認有此部分之犯行，並辯稱：伊有到現場，煙蒂也是伊丟的，伊是去現場看有無什麼東西可以拿，伊走來走去去搜尋，但是伊的手沒有去摸，伊在現場停留10分鐘左右，伊自己一個人去，伊去時有看到現場就是照片所示的樣子，伊去巡視看有無值錢的東西可以拿，人力起重機具1組及老虎鉗1把、折疊刀1支都不是伊所有 ，也不是伊帶去的等語，雖證人乙○○於本院審理時亦結證稱：當天看到的情形，電纜從配電室到地上這段都剪斷了，因人拉不起來，將近有1百公尺遠 ，好大的電纜，必須要靠著手動工具圈住電纜線，因電纜線太長雖然剪斷但是竊嫌拉不走，竊嫌人不在，留那些工具，那伊就報案了，是這樣子等詞，惟證人乙○○亦明確結證稱：都沒有看到人，竊嫌就已經溜走了，只發現在現場有一些工具等語（見本院98年3月3日審判筆錄） ，且現場除了遺留之煙蒂上檢驗出被告之DNA外，此外並沒有任何其他積極證據足以證明現場所留下之人力起重機具1組及老虎鉗1把、折疊刀1支係被告所有 ，為供竊盜之目的所攜往，基於「罪疑唯輕」之法律原則，尚不得率以推測之方式逕行認被告有此部分行為。

三、按竊盜罪既遂與未遂之區別，應以所竊之物已否移入自己權力支配之下為標準。

若已將他人財物移歸自己所持，即應成立竊盜既遂罪 （最高法院17年上字第509號判例意旨參照）。

又按若以行竊之意思接近財物，並進而物色財物，即可認為竊盜行為之著手 【最高法院82年度第2次刑庭會議（二）、最高法院84年度臺上字第4341號判決意旨參照】。

依上揭最高法院之見解，認竊盜行為之著手，係以已否開始財物之搜尋為要件，本件被告既已在現場走來走去為財物之搜尋，且停留現場時間亦達10分鐘左右，顯屬已開始為財物之搜尋，自係已著手於竊盜行為之實行無誤（最高法院85年度臺非字第116號刑事判決意旨參照） 。

本件被告於前揭時、地，雖已著手實施竊盜行為，然尚未竊得財物前，即因怕遭人發覺而逃離，致未生取得財物之結果，故核被告所為，應係犯刑法第320條第3項、第1項之普通竊盜未遂罪。

又公訴人認被告上揭所為犯行，應依刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪處斷，尚有未洽，惟起訴之社會基本事實相同，爰依法變更起訴法條，併予敘明。

查被告前曾於90年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣苗栗地方法院判處有期徒刑8月 ，經上訴本院駁回確定；

於91年間另因違反毒品危害防制條例，經臺灣苗栗地方法院先後判處有期徒刑7月、7月確定 ，以上3案確定判決經臺灣苗栗地方法院於92年6月13日以92年度聲字第429號裁定合併定其應執行之刑為有期徒刑1年8月確定 ，經送監執行於93年5月10日因縮刑期滿執行完畢 。

復於94年9月27日因竊盜案件，經臺灣苗栗地方法院以94年度易字第293號判決判處有期徒刑4月確定，經入監執行又於95年3月9日因縮刑期滿執行完畢。

嗣又於95年3月2日，再因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣苗栗地方法院以94年度訴字第74號判決分別判處有期徒刑1年 （施用第一級毒品）及10月（施用第二級毒品），併定應執行有期徒刑1年4月確定 。

另於95年6月19日又因搶奪案件，經臺灣苗栗地方法院以94年度訴字第 551號判決判處有期徒刑1年6月確定，以上2案（共3罪）確定判決經臺灣苗栗地方法院於95年8月14日，以95年度聲字第493號裁定合併定其應執行之刑為有期徒刑2年10月確定 ，嗣因減刑，經臺灣苗栗地方法院於96年 7月16日以96年度聲減字第49號裁定減刑為有期徒刑6月、5月、9月 ，併定其應執行之刑為有期徒刑1年6月確定，並於96年6月30日因縮刑期滿執行完畢 （指揮書執畢日期則為96年 7月16日，且因減刑之關係實際出監日期亦係96年7月16日） ，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及在監在押全國紀錄表各一份在卷可憑，被告前受有期徒刑執行完畢，於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，本件有期徒刑以上之罪，為累犯， 應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

再查被告既已開始搜尋財物達於著手竊盜行為之實行而未遂，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，上開刑有加重及減輕者，並依法先加後減之。

原審法院以被告犯刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪，事證明確，應予論科，固非無見。

惟查：原審在查無其他積極、直接、明確之證據下即逕行認定現場所遺留之人力起重機具1組及老虎鉗1把、折疊刀1均係被告所有 ，並攜帶供行竊所用，而據以為論罪，並諭知人力起重機具1組 、老虎鉗及折疊刀各1把均沒收，尚有未洽。

被告上訴意旨執此為由指摘原判決此部分不當，為有理由，原判決既有上揭疏誤，且經被告上訴，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告於本案之前即有多次竊盜犯行（參見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）足徵其素行不良、又其正值壯年，卻不思以正當方式獲取財物，反圖破壞他人對財產權之支配，以滿足其私慾、犯罪之手段、對社會治安所生危害之程度及被告犯罪後之態度等一切情狀， 量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆（因本件被告犯罪時間係在96年 4月24日以後，故不符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑條件）。

四、至本件扣案之人力起重機具1組 、老虎鉗1把及折疊刀1支等物，因查無其他積極證據足以證明係被告所有供犯本件竊盜罪所用之物，又均非屬違禁物，核與沒收之要件不符，爰均不予宣告沒收之，末此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第320條第3項、第1項、第25條第2項、第47條第1項 ，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 17 日
刑事第九庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 賴 妙 雲
法 官 許 旭 聖
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 紀 美 鈺
中 華 民 國 98 年 3 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條依據：
刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前2項之未遂犯罰之。