臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,98,上易,1442,20091028,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上易字第1442號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣苗栗地方法院98年度易字第488 號中華民國98年8 月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署98年度偵字第2440號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑柒月。

事 實乙○○前因違反家庭暴力防治法案件，經臺灣苖栗地方法院以92年度苗簡字第907 號判處有期徒刑4 月，如易科罰金以銀元300元折算1 日確定，於民國93年6 月2 日易科罰金執行完畢。

復意圖為自己不法之所有，於98年3 月30日上午9 時許，在甲○○所有坐落苗栗縣頭份鎮○○里○○段0000-0000地號土地上，以其所有，客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，可作為兇器使用之鋸子1 把（未扣案），將甲○○在上開土地上所種植之油桐花樹2 棵鋸斷後，搬運至路旁集中放置而予竊取得手，惟正欲搬上其駕駛之車號4575-NA 號自小貨車以便運離變賣之際，即為巡邏之員警發覺。

理 由

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

查被告於本院準備程序時，對於本案偵查卷內之人證、書證，均無意見，迄至本案言詞辯論終結前，對於卷內之人證、書證，亦未聲明異議，有本院準備程序筆錄及審判筆錄在卷可考；

另經本院審酌卷內證人即被害人甲○○陳述時之情狀，查無被違法取供或非出於自由意志之情形，相關書證亦查無違法取證或造假虛捏之情事，以之作為本案之證據，皆屬適當，依前揭規定，本判決以下所引用之卷內人證、書證均得為本案之證據，合先敘明。

㈡被告坦承於上開時、地，以鋸子鋸斷被害人甲○○所有之油桐花樹2 棵之事實。

㈢證人即被害人甲○○於警詢中證稱：其於98年3 月31日上午9 時30分到苗栗縣頭份鎮○○段0000-0000 地號土地，看見其所有之上開油桐花樹遭他人砍斷，放置於道路旁等語甚詳（見警卷第11頁）。

㈣並有苗栗縣警察局頭份分局頭份派出所扣押筆錄、扣押物品目錄表、被害人出具之贓物認領保管單各1 份、現場照片8張、苗栗縣頭份地政事務所土地有權狀影本1 張在卷可稽（見警卷第13至23頁），足認被告及證人上開陳述均與事實相符。

二、對於被告辯解之判斷：㈠被告矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：其正好駕車路過該處，見到有棵樹倒在路邊，就下車鋸樹放在旁邊，路上健行的民眾見其在鋸樹，就說本案2棵油桐花樹快倒下了，叫其鋸斷以免發生危險，其只是好心幫忙而已，並未搬走云云。

㈡查被告於98年3 月31日下午13時30分之警詢中自承：「（問：你為何要將甲○○2 棵油桐花樹鋸掉？）答：因為我現在沒有工作，所以我想說鋸掉油桐花樹看是否能變賣現金。」

、「（問：你是否知道頭份鎮○○段0000-0000之油桐花樹可以鋸掉拿去變賣？）答：我不知道。

我只知道該地段『頭份鎮○○段0000 -0000』是私人的，因為我不知道地主是何人，而且我想說我所鋸斷的2棵油桐花樹都已經是枯樹了，所以我以為沒有關係，我才會去偷鋸油桐花樹的。」

、「（問：你如何認為該地段『頭份鎮○○段0000-0000』可以偷鋸油桐花樹？）答：因為我之前開車經過，有發現該地段有很多油桐樹都已經是枯樹了。」

、「（問：你是否有駕駛車輛或持其他器具至地段『頭份鎮○○段0000-0000』可以偷鋸油桐花樹？）答：我有開自小貨車4578-NA和帶1把鋸子去。」

、「（問：你所偷竊之2棵油桐花樹價值多少？）答：我只知道1公噸可以變賣1千多元。」

等語。

又於98年5 月19日檢察事務官詢問時自承：「（問：如果警方未到場，你是否就會將枯木搬走？）答：對。

反正枯木沒有人要。」

等語。

本院審酌被告於98年3月30日上午11時為警查獲後，旋於同日下午13時30分在頭份派出所接受警方詢問製作筆錄，而當時距離案發時間甚近，衡情被告並無充份時間可以權衡利害得失，或受他人干預，且無證據可證明其為上開陳述時，有何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、或其他不正之方法等外力影響，堪認被告上開陳述始與事實相符，其於本院審理時翻異前供，所為辯解當屬事後飾卸之詞，非可採信。

由被告警、偵詢所為之供述，足認其鋸斷被害人所有之油桐花樹，目的係為運離變賣，其主觀上顯具不法所有之意圖。

綜上所述，本案事證甚為明確，被告之犯行堪以認定。

㈢被告雖聲請傳訊證人林信雄，欲證明其係應民眾要求始鋸斷本案之油桐花樹，惟被告主觀上具不法所有意圖，已詳如上述，縱令證人林信雄到庭證明被告所述為真，亦無從為被告有利之認定，本院因認無傳訊該名證人之必要，併此敘明。

三、論罪科刑之理由：㈠按刑法第321條第1項第3款所稱「兇器」，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祗須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度台上字第5253號判例亦同此意旨）。

被告持以竊盜之鋸子1 把，雖未扣案，惟既可作為鋸斷樹木之工具，堪認其質地堅硬，且刀鋒銳利，在客觀上顯對人之生命、身體、安全構成威脅，屬刑法第321條第1項第3款所稱之兇器無訛。

核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。

㈡被告前因違反家庭暴力防治法案件，經臺灣苖栗地方法院以92年度苗簡字第907 號判處有期徒刑4 月如易科罰金以銀元300元折算1 日確定，於93年6 月2 日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。

㈢被告既已將油桐花樹鋸斷，並搬到路旁集中放置，足見其已將鋸下之油桐花樹2 棵移入其支配範圍，其竊盜犯行應屬既遂，原審判決以被告於尚未將其鋸斷之油桐花樹運離之際即為巡邏員警發覺，認其係竊盜未遂，尚有未洽；

又依刑法第33條第3款規定：「有期徒刑：2 月以上15年以下。

但遇有加減時，得減至2 月未滿，或加至20年。」

及民法第123條規定：「（第一項）稱月或年者，依曆計算。

（第二項）月或年非連續計算者，每月為30日，每年為365 日。」

。

而宣告有期徒刑者，因係連續計算，自應依曆按「月」計算，原審判決對被告判處「有期徒刑3 月又15日」，與上開規定不符，亦有不當；

再者，原審判決於事實欄記載被告以其所有之鋸子1 把竊取被害人所種植之油桐花樹，惟於理由欄則稱被告否認其用以行竊之鋸子1 把為其所有，且未扣案，故不予宣告沒收，亦有事實與理由矛盾之違誤。

被告提起上訴否認犯罪，雖無理由，然原審判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，自應予以撤銷。

㈣審酌被告之素行，犯罪之動機、目的僅為貪圖一己之私利，其攜帶兇器竊取財物，具有潛在之危險性，及犯罪後矢口否認犯行，難認有何悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈤被告於警詢中及本院審理時固均坦承其用以行竊之鋸子1 把係其有，但未據扣案，為避免將來執行上之困難，爰不予宣告沒收，附此敘明。

四、適用之法律：㈠刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。

㈡刑法第321條第1項第3款、第47條第1項。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 10 月 28 日
刑事第十一庭 審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 許 冰 芬
法 官 陳 慧 珊
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 高 麗 淇
中 華 民 國 98 年 10 月 28 日