臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,98,上易,15,20090318,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上易字第15號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
上列上訴人因業務過失傷害案件，不服臺灣彰化地方法院97年度易字第545號中華民國97年11月4日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署97年度調偵字第49號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、丙○○領有中醫師證書，係設在彰化縣員林鎮○○路○段三六三號丙○○中醫診所之負責醫師，為從事醫療業務之人。

丙○○於民國九十六年三月三日某時許，在丙○○中醫診所上址執行醫療業務，為甲○○從事去除臉部黑斑之治療時，原應注意塗抹藥膏之部位、份量、病患體質，以避免對病患皮膚造成不當之傷害，且依當時之情況，亦無不能注意之情事，竟疏未注意及此，在甲○○臉部塗抹藥膏不當，致甲○○因而受有兩側面頰及下頷疤痕之傷害。

二、案經甲○○訴由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之四第二款、第一百五十九條之五分別定有明文。

經查：告訴人甲○○於檢察事務官詢問、證人楊有德於警詢時之證述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，然經原審及本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，被告復當庭表示對於證據能力部分，沒有意見（見本院卷第24頁）。

被告未於言詞辯論終結前聲明異議，本院復審酌該等言詞陳述係由證人出於自由意識而陳述，並無非法取證之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，認上開證人之陳述、證述，均應得採為認定本件犯罪事實所憑之證據。

㈡張天長診所診斷證明書、行政院衛生署彰化醫院診斷證明書、李永在皮膚科診所病歷、張天長診所病歷、黃共璧外科醫院病歷、行政院衛生署彰化醫院病歷，係負責為甲○○診治傷勢之醫師，依其所見製作之證明文書、紀錄文書，雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，然因係從事業務之醫師於醫療業務上所製作之證明文書，且無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款之規定，自亦得採為認定本件犯罪事實所憑之證據（最高法院九十五年度臺上字第一四四九號判決意旨參照）。

二、訊據被告丙○○對於在上開時、地，為甲○○從事去除臉部黑斑之治療，並在甲○○臉部塗抹藥膏之事實，固不諱言，然矢口否認有何業務過失傷害之犯行，辯稱：這是正常治療行為，本來就是應該先破壞才回復。

伊有要為告訴人繼續治療，但告訴人不讓伊繼續治療，告訴人自己找美容師治療，而治療的錢由伊支付。

伊有使告訴人恢復之信心，純粹因告訴人沒有信心，才會自己找信任之美容師來處理，伊也同意該美容師做到告訴人滿意為止，伊付了新台幣（下同）二十六萬二千元之費用，伊既已和解，自不必再為第二次和解。

另檢察官認伊無能力恢復，伊實不服云云。

然查：㈠被告確於上開時、地，為甲○○從事去除臉部黑斑之治療，並在甲○○臉部塗抹藥膏，造成甲○○兩側面頰及下頷疤痕之事實，業經被告於檢察官偵查、原審審理時供承不諱（見96年度他字第1627號卷第16、38至40頁、原審卷第53頁），核與證人甲○○於檢察事務官詢問（見同上他字卷第3、4頁）時證述之情節相符，並有張天長診所診斷證明書、李永在皮膚科診所之甲○○病歷一份（見同上他字卷第18、41至43頁）、行政院衛生署彰化醫院診斷證明書一紙（見原審卷第12頁）、張天長診所九十七年四月二十八日彰員長診字第四七號函及隨函檢送之甲○○病歷一份（見原審卷第24至26頁）、黃共璧外科診所之甲○○病歷一份（見原審卷第27 、28頁）、行政院衛生署彰化醫院九十七年五月二十日彰醫病字第○九七○○○二八六一號函及隨函檢送之甲○○病歷一份（見原審卷第30至39頁）、甲○○臉部照片十幀（見同上他字卷第21至23頁、原審卷第14頁）在卷可稽，堪認屬實。

㈡況被告於偵訊時即自承：「甲○○到我診所初診，我有告知不宜大面積脫落，因為我調配的藥膏上藥後，會讓黑斑脫落，她講沒關係，黑班會脫落，會好就好了，我跟她講大面積的脫落，我沒有經驗，她執意要這樣作，我當時沒有想到之後會引發這麼負面的事情，就幫她先上一邊臉頰及下巴的藥，甲○○就回家了，當天下午，她又來找我，跟我講有心弄，就全部弄掉，我跟她講要不要先讓已上藥的那邊先好了，再來處理其他，不要急於一時，她不聽，執意要全部處理，我說好啊，既然妳要作，我就全部幫妳處理，我就接著幫她上另一邊臉頰的藥。」

、「約二、三個月後，她到我診所跟我講，我就看她臉部長出肉芽腫，我很後悔不應該那麼心軟聽她話，幫她全部上藥。」

等語（見同上他字卷第40頁）。

顯然被告對於在甲○○臉部大面積塗抹其自製之藥膏，對甲○○臉部皮膚可能造成不當之傷害，自應有所認知，竟仍在甲○○臉部大面積塗抹藥膏，則其對於甲○○因而受有兩側面頰及下頷疤痕之傷害，顯有過失甚明。

又證人楊有德（即祥清眼科醫院負責醫師）於警詢時證稱：「有一位中醫師丙○○曾陪同甲○○到醫院來做醫療諮詢。」

、「甲○○當時係因臉部蟹足腫來本院做醫療諮詢。」

等語（見原審卷第44、45頁）；

另參以被告與甲○○曾於九十六年七月二十五日達成協議，由美容師李妤涵為甲○○從事去除肉芽疤痕之臉部美容，並由被告支付相關費用，此有協議書、估價表、美容資料卡一份（見同上他字卷第24至27頁）在卷可稽。

而由中醫師丙○○處方箋所記載之協議書內容，係由被告書寫，為被告所承認（見本院卷第24頁），顯然被告並不否認該紙協議書。

再本院九十八年二月二十五日審理時，告訴人提出記載「恢復到滿意為止，員林鎮○○路○段363號，丙○○」之和解書一紙，被告亦承認該紙文書係其簽名、蓋章等情，有告訴人提出之和解書一紙在卷可憑（見本院卷第44頁）及本院審理筆錄一紙附卷可資佐證（見本院卷第41頁）。

足徵甲○○因塗抹藥膏所造成兩側面頰及下頷疤痕之傷害，並非被告治療行為應有之復原過程，否則，被告理應繼續其治療行為，豈有於造成甲○○兩側面頰及下頷疤痕後，陪同甲○○前往祥清眼科醫院向楊有德進行醫療諮詢，復同意由李妤涵為甲○○進行臉部美容，並由被告支付相關費用之理；

是被告辯稱：這是正常治療行為，本來就是應該先破壞才回復云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告業務過失傷害之犯行，應堪認定。

被告請求傳訊李妤涵出面說明。

惟本件係被告治療告訴人長出肉芽疤痕發生爭執後，始由李妤涵出面為告訴人去除告訴人之肉芽疤痕，顯然李妤涵在被告為告訴人治療之階段，並未參與，自無法證明被告在醫療過程中究竟有無過失，既然證人李妤涵無法為被告究竟有無業務過失之有利、不利之證明，爰不予傳訊證人李妤涵，附此敘明。

三、本件被告丙○○領有中醫師證書，係設在彰化縣員林鎮○○路○段三六三號丙○○中醫診所之負責醫師，為從事醫療業務之人，此有中醫師證書一紙（見同上他字卷第44頁）在卷可佐，其因為甲○○治療臉部黑斑之過失，致甲○○受傷，自屬業務過失行為；

是核被告所為，係犯刑法第二百八十四條第二項前段之業務過失傷害罪。

四、原審認被告犯行罪證明確，依據上述理由，適用刑法第二百八十四條前段、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條之規定，並審酌被告身為中醫師，竟未注意塗抹藥膏之部位、份量、病患體質，造成告訴人受有兩側面頰及下頷疤痕之傷害，嚴重影響告訴人臉部外觀，所生損害非輕，且犯罪後未能坦承犯行，然考量被告曾與告訴人達成協議，由美容師為告訴人進行臉部美容，被告亦已支付二十六萬二千元之美容費用，及其素行、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑二月。

又中華民國九十六年罪犯減刑條例業於九十六年七月四日公布，並於同月十六日施行，依該條例第二條規定，犯罪在九十六年四月二十四日以前者，除本條例另有規定外，應予以減刑，本件被告之犯罪時間在九十六年三月三日，且被告所犯業務過失傷害罪，非屬該條例第三條所列不予減刑之罪，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條規定，減其宣告刑二分之一為有期徒刑一月，併諭知易科罰金之折算標準。

本院復斟酌被告所交付之二十六萬二千元，其中九萬元，已交由告訴人收執。

另被告原先對告訴人所取得之醫療費用二萬元，亦已由被告退還（見本院卷第42頁），降低告訴人之損害等情節。

經核原審判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。

被告以全世界任何一件整型美容除斑醫療過程，均先破壞後恢復，伊何來業務過失傷害為由，提起上訴，而指摘原判決不當，非有理由，應駁回其上訴。

至於扣案之藥膏一瓶，究竟是否為被告當初治療告訴人所使用，告訴人之指訴及被告之供述並不一致，且非違禁物，為避免將來沒收執行之困難，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 18 日
刑事第十一庭 審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 郭 同 奇
法 官 胡 文 傑
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 顏 子 良
中 華 民 國 98 年 3 月 18 日
附錄：論罪科刑法條：
中華民國刑法第284條
因過失傷害人者，處6月以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金，致重傷者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處1年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金，致重傷者，處3年以下有期徒刑、拘役或2千元以下罰金。