臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,98,上易,151,20090311,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上易字第151號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣南投地方法院97年度易字第564號中華民國97年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署97年度偵字第1862、3138號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、丙○○前曾有竊盜、妨害自由、違反肅清煙毒條例、槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例等犯行（均不構成累犯），詎仍不知警惕，於民國97年3月16日12時許，向其不知情之堂弟陳新展借用車牌號碼RF-6220號藍色自用小貨車（下簡稱系爭小貨車），附載葉清富（經原審法院判處有期徒刑10月確定）至張耀麟（經原審法院判處有期徒刑7月確定）住處，幫張耀麟將家中資源回收物載往資源回收場變賣後，行經南投縣竹山鎮某公墓旁，3人遂下車聊天，葉清富即提議其知公墓旁乙○○所有之工寮有鐵材置放路邊，3人遂共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡而結夥3人，於同日19時30分許，由丙○○駕駛系爭小貨車搭載張耀麟，葉清富則騎乘某不詳車號之機車，一同前往乙○○所有位於南投縣竹山鎮鄉5之180號旁工寮處，由丙○○駕車在路旁把風等待，葉清富、張耀麟則負責將乙○○所有置於該處之錏管10支、鷹架3組、H鐵80公斤（價值合計新臺幣《下同》8900元）等物搬至系爭小貨車上，後經乙○○發現出言制止，張耀麟乃迅速搭上丙○○駕駛之系爭小貨車、葉清富則騎乘上開機車分頭加速逃逸。

乙○○由後追趕系爭小貨車時，有拉到駕車之丙○○，但仍被其逃脫，後丙○○、張耀麟則將前揭竊盜得手之贓物均棄置在國道3號名間交流道附近，嗣經警循線查獲上情。

二、案經乙○○訴由南投縣政府警察局竹山分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、依刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

觀之上開規定之立法意旨，乃在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本案下列引為證據之證人證述及書證，並未經檢察官、被告聲明異議，且各該證據資料之作成，並無違法取供或證據證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據亦屬適當，依上開規定，自均有證據能力。

二、訊據上訴人即被告（下簡稱被告）丙○○固直承於案發之際曾駕駛系爭小貨車搭載張耀麟離開現場，車上確實有告訴人乙○○遭竊之物一情不諱，惟矢口否認有何結夥3人以上之加重竊盜犯行，辯稱：系爭小貨車不是由伊開到公墓旁停車場，是葉清富硬將該車開至該處，伊在車上等他們，他們做何事，伊也不清楚云云。

三、惟查：㈠告訴人所有錏管10支、鷹架3組、H鐵80公斤於案發時地遭竊賊2人以系爭小貨車竊取等情，已經告訴人迭自警、偵訊及法院審理時指證述明確；

系爭小貨車之車主係陳新展，案發當日並將該車借予被告使用，復據陳新展於警、偵訊證述明確；

而被告與張耀麟、葉清富共同竊取告訴人所有上開財物一情，復據共同被告張耀麟於偵訊時具結證稱：當日被告與葉清富去找伊，伊拜託被告幫伊載一些廢鐵去賣，賣完後，葉清富就說他知道那邊有鐵放路邊可以偷，葉清富就找伊與被告同去，伊被被告載，葉清富自行騎乘機車跟在後面，葉清富帶去公墓附近的工寮，伊看見路邊有鐵，然後被告將系爭小貨車停在公墓旁停車場，伊與葉清富一起偷鐵，後來就聽到有人在喊，伊就上車讓被告載，葉清富就騎乘機車逃跑，告訴人有無追趕伊不清楚，也不清楚告訴人有無拉方向盤，因為伊那時很緊張，之後將竊得之鐵丟在名間交流道附近等語綦詳（見偵卷第45、46頁）。

共同被告葉清富於偵訊時亦具結證稱：「因為從公墓就可以看到鐵放在路邊。

.. 張耀麟有說丙○○開車跑給別人追，在紅綠燈那邊，開車的丙○○有被對方抓到。」

等語（見偵卷第45頁）亦明。

共同被告張耀麟自偵訊及原審均坦承有共同行竊告訴人所有財物之犯行，並供出被告與葉清富亦有參與，共同被告葉清富自警、偵訊及原審亦均不否認案發當時3人確實有提及行竊告訴人所有財物之事，共同被告張耀麟之所以供出被告與葉清富2人，並非為卸責己身刑責之故，所為供述自屬中性而堪予採信。

至共同被告葉清富雖否認一己之竊盜犯行，然其亦供出事後被告搭載張耀麟離開，在停等紅綠燈時，被告有被告訴人抓到之部分事實，且與共同被告張耀麟所述相符。

堪認共同被告張耀麟、葉清富所述上情，係屬真實可採。

㈡被告雖否認共同參與竊盜犯行，惟其於警、偵訊及法院審理期間所為歷次供述內容，則有明顯不符之處。

此觀其於警訊時供稱：葉清富向伊借車說要【載運竹筍】，伊才向堂弟陳新展借車，【並將車開到竹山公墓借給葉清富，當時張耀麟也在場】，葉清富與張耀麟係於當晚7時許還車，車子是開到伊新厝路60號住處歸還伊等語（見偵卷第7、8、27、43頁）；

嗣於偵訊時改稱：【伊承認有開車去公墓，張耀麟及葉清富叫伊在車上等】，伊沒有開車去現場，張耀麟與葉清富走路去偷等語（見偵卷第44頁）；

又改稱：案發當日是葉清富打電話給伊說要去載張耀麟的筍子，拜託伊幫忙借車，【上午10點多去張耀麟家載資源回收的東西】，鐵賣完後，3人一起到公墓旁的涼亭聊天到下午3點多，葉清富就說要借車載張耀麟的筍子，他們2人就開車出去，.. 伊有打電話催車子，到晚上6、7點葉清富跟伊約在公墓旁的停車場，伊等了很久，【後來葉清富、張耀麟還伊車時，伊看車後面有鐵】，伊就叫張耀麟把車上的鐵丟在路邊，伊就跟張耀麟一起將車開去還給陳新展。」

等語（見偵卷第46頁）；

於上訴狀復提及：案發當日係葉清富多次向伊借車幫張耀麟（被告並不認識之人）【載運資源回收物前往變賣】，.. 本來在涼亭處聊天，之後由葉清富強行將系爭小貨車開往停車場，被告被挾持在中間，... 葉清富、張耀麟下車許久，以手機催促其等，當時才發現車子鑰匙也被他們2人取走了（見本院卷第7頁）；

於本院又供稱：伊沒有到現場，車子不是由伊開到告訴人工廠，【是葉清富硬把伊車子開到對面的停車場】，葉清富、張耀麟跑到哪裡去伊也不知道，伊在車子上面等他們，他們也取走伊車子之鑰匙，伊都沒有參加，是葉清富、張耀麟去搬回來，伊不知道什麼東西，他們是走路過去，但後來有看到錏管10支、鷹架3組及Ｈ鐵80公斤在車上，是葉清富、張耀麟去告訴人工寮搬回的，後來也是他們將鑰匙還伊後，伊就開車載張耀麟離開，葉清富自己則騎摩托車離開，當天他們叫伊借貨車【是要去載竹筍，不是要載資源回收】等語（見本院卷第26頁背至31頁）。

就被告案發當日借車究竟是要載運竹筍或資源回收；

被告直接將系爭小貨車開至公墓借給張耀麟、葉清富後，張耀麟與葉清富直接將車開走抑或叫被告在現場等候，前後供述內容顯有不一；

甚於上訴狀表明其遭葉清富與張耀麟挾持在先，系爭小貨車之鑰匙復遭其等取走，以致於葉清富、張耀麟下車行竊時，伊均在車上無法離開等詞。

果確有如被告所供遭挾持之情，何以其不趁葉清富、張耀麟2人下車離去之際，迅速逃離現場或利用其隨身攜帶之行動電話報警處理，而如其於本院所供竟在現場等候約3、40分鐘之久（見本院卷第30頁背），待葉清富、張耀麟回來，經告訴人發覺後，才匆忙駕駛該車搭載張耀麟迅速離開現場？顯與常情有悖而要難採信。

㈢況且，被告於本院供稱：在伊等候張耀麟、葉清富長達約3、40分鐘，其等2人回來後，就看到車上有告訴人遭竊之贓物等語，另供稱：當時葉清富說借車要載運竹筍，上訴狀並稱因為伊幫忙張耀麟載資源回收物品去賣，張耀麟說要去拿竹筍來送車主等語（見本院卷第7、30頁背）。

然在被告等候約3、40分鐘期間，卻只見張耀麟、葉清富取回一堆鐵材放置車上，並無任何竹筍，被告卻置之不問，反於見其等竊盜犯行遭告訴人發覺後，立即駕車搭載張耀麟離去，葉清富則自行騎乘機車離去，顯然對於張耀麟、葉清富共同竊盜之犯行已有所認識，亦為其意欲發生。

而被告上車後隨即駕車搭載張耀麟離去，告訴人自後騎乘機車追趕，被告於停等紅綠燈時，甚至遭告訴人一度抓住後仍然駕車逃離等情，亦分別據告訴人、共同被告張耀麟、葉清富於警、偵訊及法院審理時陳述明確，足見案發當時被告確係與共同被告張耀麟、葉清富共同竊取告訴人所有財物，除搭載張耀麟到達現場外，並擔任把風之工作，待告訴人發覺其等犯行後，復搭載張耀麟迅速離開，被告雖未實際下手竊盜財物，然在現場擔任把風之工作，已堪認定。

㈣至告訴人於本院陳稱：當時伊係要去巡視工寮，先騎乘機車看到停車場有系爭小貨車，當時視野很好，看得很清楚，之後過去工寮那邊看到有人在搬運鐵材，伊才大喊，竊賊即逃跑，當時系爭小貨車停車位置距離伊工寮約25公尺，之間有草叢約1個人身高，在白天可能看得到也有可能看不到等語（見本院卷第28頁背至29頁背），與南投縣政府警察局竹山分局98年2月23日投竹警偵字第0980002040號函附現場圖、相關位置相片等內容（見本院卷第40至49頁）大致相符，被告辯稱當時有樹木擋住其視線一情，固非杜撰。

惟被告既與共同被告張耀麟、葉清富共同謀議竊盜在先，復擔任把風之工作，已參與竊盜構成要件之實行，縱使張耀麟、葉清富於下手行竊時，因附近有草叢之地緣關係，擋住被告之部分視線，致使被告無法清楚目睹其2人行竊之全程，亦無礙其共同參與竊盜犯行之成立，自無從為有利於被告之認定。

㈤綜上所述，被告前開辯解均要無可採。

此外，復有車籍查詢-基本資料詳細畫面、相片數幀、監視錄影器翻拍照片附卷可參。

本件事證業臻明確，被告有結夥3人以上竊盜之犯行，至堪認定。

四、按「刑法分則或刑法特別法中規定之結夥2人或3人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內。」

（最高法院76年臺上字第7210號判例），又「刑法上所謂結夥3人以上係指有共同犯罪之故意，結為一夥而言。

把風行為，在排除犯罪障礙，助成犯罪之實現，在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，故亦係共同正犯而應計入結夥之內。」

（最高法院72年度臺上字第3201號判決參照）、「被告等4人既同謀竊車，雖推由其中2人下手行竊，但彼等事前既有犯意聯絡，縱部分被告未實施行竊，亦難謂非結夥3人以上竊盜，原判決僅論以共同竊盜罪，其適用法律，尚有未洽。」

（最高法院70年度臺上字第7162號判決）、「刑法第321條第1項第4款所謂『結夥3人以上竊盜』，係指行竊之共同正犯有3人以上而言，並不包括教唆犯及幫助犯在內，而依司法院大法院官會議釋字第109號解釋，如以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而推由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯，故如3人以上均以自己共同竊盜之意思，事先同謀，而推由其中一部分人下手行竊者，縱令其餘之人未下手行竊，在旁觀看，該3人以上既均為行竊之共同正犯，自仍應成立結夥3人以上竊盜罪。」

（最高法院73年度臺上字第4981號判決要旨參照）。

被告既於案發前與共同被告張耀麟、葉清富有共同竊盜之犯意聯絡，推由張耀麟、葉清富下手實施，被告並擔任把風之工作，於遭告訴人發現之際，迅速搭載張耀麟逃逸，致告訴人無法追及，故核被告所為，係犯刑法第321條第1項第4款之結夥3人以上竊盜罪。

被告與張耀麟、葉清富彼此間有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。

原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，依刑法第28條、第321條第1項第4款等規定，並審酌被告不知依正途謀生，而臨時起意結夥3人以上竊取他人之財產，所得財物價值共約8900元，尚非過鉅，被告於事證明確下否認犯行之態度等一切情狀，量處其有期徒刑9月，其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨否認犯行，仍執前詞為辯，為無理由，應予駁回其上訴。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 11 日
刑事第九庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 康 應 龍
法 官 賴 妙 雲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蘇 昭 文
中 華 民 國 98 年 3 月 11 日
【附錄論罪科刑法條】
刑法第321條第1項第4款
第 321 條 （加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年
以下有期徒刑：
四、結夥三人以上而犯之者。