臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,98,上易,1551,20091030,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上易字第1551號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因賭博等案件，不服臺灣臺中地方法院98年度易字第1862號中華民國98年7月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度速偵字第1282號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○部分撤銷。

甲○○共同違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業之規定，處拘役肆拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之賭博性電子遊戲機超級大舞台小瑪莉壹台、捷豹小瑪琍壹台、東方之珠壹台、跑馬叁台、滿貫大亨壹台、梭哈壹台及一級棒精品販賣機（麻將）壹台（以上合計玖台）、ＩＣ板拾貳片、代幣貳仟陸佰玖拾貳枚及現金新臺幣叁佰叁拾元，均沒收。

犯罪事實

一、甲○○係設在臺中縣龍井鄉○○街○段118號上昇文具行之負責人，知悉經營電子遊戲場業，須依電子遊戲場業管理條例相關規定辦理營利事業登記，未經許可，不得經營電子遊戲場業，竟在其及真實姓名年籍不詳自稱「陳先生」之成年男子（下稱「陳先生」）均未向主管機關辦理營利事業登記情形下，而與「陳先生」共同基於經營電子遊戲場業、賭博之犯意聯絡，自民國98年3月16日起，將上開公眾得出入場所之上昇文具行2樓，以每月新臺幣（下同）2千5百元之租金，出租予「陳先生」使用，由「陳先生」擺設賭博性電子遊戲機超級大舞台小瑪莉1台、捷豹小瑪琍1台、東方之珠1台、跑馬3台、滿貫大亨1台、梭哈1台及一級棒精品販賣機（麻將）1台（以上合計共9台），與不特定之人賭博財物。

其賭博方式係由不特定之賭客以10元代價兌換代幣1枚，並利用代幣或10元硬幣投入機具投幣孔，每投入1枚可得10分把玩對賭，若中獎則可依機台所設定之不等倍數得分，最後視剩餘分數之多寡，每10分可退還1枚代幣或10元硬幣，退還之代幣，每枚可向甲○○換取10元之現金；

若賭客把玩後積分歸零，則所剩下之賭資全歸「陳先生」所有，甲○○與「陳先生」即共同以此射倖之賭博方式牟利且違法經營電子遊戲場業。

另紀博閔（經原審認其犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入場所賭博罪，應執行罰金新臺幣三千元，如易服勞役，以新臺幣一千元折算一日，未經上訴而確定）則基於賭博之犯意，於98年3月16日，在上址，以上開方式把玩賭博性電子遊戲機賭博財物1次；

再於98年3月17日19時10分許，紀博閔再次前往上址把玩跑馬電子遊戲機賭博財物時，為員警持索搜票前往上址之上昇文具行搜索而查獲，並扣得當場供賭博之器具即上開賭博性電子遊戲機9台、IC板12片，及兌換籌碼處之財物代幣2692枚，及機台內即賭檯上財物10元硬幣共330元。

二、案經臺中縣警察局烏日分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查聲請以簡易判決處刑，經臺灣臺中地方法院沙鹿簡易庭認不宜以簡易判決處刑，移由臺灣臺中地方法院刑事庭審理。

理 由

一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於警詢、偵查中及原審審理時坦承不諱，核與原審共同被告紀博閔於偵查及原審審理中之陳述相符，並有現場及證物照片共14張附卷可證，及上開賭博性電子遊戲機9台、IC板12片、代幣2692枚及機台內10元硬幣共330元扣案足佐，被告自白核與事實相符。

本案事證明確，被告犯行堪以認定。

二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查電子遊戲場業管理條例業於98年1月21日修正公布，並自98年4月13日施行，本案被告行為時間在該條例施行之前，其中該條例第15條之規定由「未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。」

修正為「未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。」

已屬法律有所變更，而非僅單純文字之修正。

而該條文之所以修正，係因應同條例第11條規定，為配合商業登記法之修正及未來將廢止營利事業統一發證制度（參見同條例第11條修正理由），一併修正。

修正後同條例第11條第1項第1款增列原條文所無之辦理「電子遊戲場業之名稱」登記，以利消費者辨識；

增列第4款辦理「電子遊戲場業為公司組織者，其代表人；

為商業組織者，其負責人。」

登記，以利有效管理；

同時為避免業者利用門牌整併方式，變相擴大原申請營業面積，於第6款增列辦理「營業場所之面積」登記，增加修正前法律所無之限制。

故被告如依修正後電子遊戲場業管理條例之相關規定辦理電子遊戲場業營業級別證者，其辦理流程、要件、檢具資料等並未較修正前之法律為有利。

依刑法第2條第1項前段規定，自仍應適用被告行為時之法律即修正前電子遊戲場業管理條例第15條規定。

核被告所為，係違反修正前電子遊戲場業管理條例第15條之規定，未依該條例規定電子遊戲場業營利事業登記而經營電子遊戲場業，而犯該條例第22條之罪（下稱違反電子遊戲場業管理條例第22條之罪），及犯刑法第266條第1項前段之公眾得出入場所賭博罪。

又被告與「陳先生」2人就上揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

違反電子遊戲場業管理條例第22條之罪，在構成要件中已預設有多數同種行為反覆實施之要件，如僅實施一次行為固足以成立犯罪，縱然是同一意思下多次反覆實施，亦僅成立一罪，是其性質屬於集合犯中之營業犯類型，屬於實質上一罪。

而本案被告自98年3月16日起至同年月17日止，未辦理營利事業登記而經營電子遊戲場業之犯行，是基於營利之意圖在同一意思之下多次反覆實施同種之構成要件行為，就上開說明，屬於實質上一罪。

再被告所犯上開二罪間，係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之違反電子遊戲場業管理條例罪處斷。

三、原審以被告之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審認為被告係犯違反電子遊戲場業管理條例第22條之罪、公眾得出入場所賭博罪外，另涉犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博罪，且係1行為觸犯4罪名，為想像競合犯，應從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷云云（見原審判決第3頁）。

然按刑法第268條之圖利供給賭博場所罪及圖利聚眾賭博罪，係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等非難性較高之「賭博媒介行為」，所設之處罰規定。

如係參與賭博財物之行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形不同，其非難性各異，法律則依據其賭博行為之態樣，分別在社會秩序維護法第84條、刑法第266條（普通賭博罪）、第267條（常業賭博罪，惟業經立法通過並經總統公布生效，業於95年7月1日起廢除），對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定（相同之立法例見刑法第231條之妨害風化罪）。

易言之，刑法第268條前段所規定之圖利供給賭博場所罪，行為人所圖得之利益，應係「提供賭博場所」之犯罪構成要件行為所獲取之直接對價。

至於參與賭博之財物輸贏，繫於賭博行為本身之射倖性質（雖此射倖性仍受賭技、或然率等因素影響，但仍不失射倖性質），且任何場所之賭博參與者亦莫不希望贏取財物，尚不能以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有邀集他人至其提供之場所賭博財物之行為，即認其行為已該當於刑法第268條前段之圖利供給賭博場所罪之犯罪構成要件。

另在店家擺設電動賭博機具供人投幣玩樂，縱依該機器之設計結構，店家之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己，與他人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他人參與賭博不同，且擺設電動賭博機具供人玩樂，店家仍係憑偶然之事實以決定財物之得喪，並無任何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第268條意圖營利之要件尚屬有間。

綜上，本案之犯罪事實係被告單純提供賭博機具與賭客對賭，並無查得計時或自贏家收費之情形，檢察官聲請簡易判決處刑書意旨亦無作此認定，是依審判實務，向來認為因輸贏之機率不確定，僅構成刑法第266條第1項前段普通賭博罪或刑法第267條之常業賭博罪〔見司法院（79）廳刑一字第1388號函、臺灣高等法院暨所屬法院68年度法律座談會決議意旨〕，而於新法修正後，此項見解仍未改變（見臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會提案第54號）。

是故，被告利用賭博性電子遊戲機不確定之輸贏機率，與不特定之賭客賭博財物，以該賭博性電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，性質上係利用賭博性電子遊戲機，與不特定之賭客對賭，尚難認係基於營利之意圖，應認無從成立刑法第268條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪，原審判決顯有誤會。

被告上訴意旨認其經法院判處有期徒刑二月，再經臺中縣政府裁罰罰鍰10萬元，顯屬一罪二罰云云，然一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定時，由於刑罰與行政罰同屬對不法行為之制裁，而刑罰之懲罰作用較強，故依刑事法律處罰，即足資警惕時，實無再重複處行政罰之必要，被告若認本案行政機關就同一行為裁處行政罰，有違一事不二罰原則，應依訴願程序向行政機關請求救濟，而非向負責刑事審判之法院以上訴程序為之，上訴意旨顯有誤解。

上訴意旨雖無理由，惟原判決此部分既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告為場所提供人，擺設機具多達9台，所為有礙社會善良風氣，及其提供而獲利之時間非長，僅為2日，獲利非多，並衡及其之犯罪動機、目的、手段，犯罪坦承犯行，尚所悔悟等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

四、扣案之賭博性電子遊戲機具賭博性電子遊戲機超級大舞台小瑪莉1台、捷豹小瑪琍1台、東方之珠1台、跑馬3台、滿貫大亨1台、梭哈1台及一級棒精品販賣機（麻將）1台（共9台）、ＩＣ板12片，為當場供賭博之器具；

又扣案之代幣2692枚為兌換籌碼處之財物；

扣案之機台內之賭資10元硬幣即現金330元，係自賭博性電子遊戲機具內取出，為被告犯賭博罪之賭檯上財物，均應依刑法第266條第2項之規定，宣告沒收之。

五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，電子遊戲場業管理條例第22條，刑法第11條前段、第2條第1項、第28條、第266條第1項前段、第2項、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 10 月 30 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍
法 官 黃 家 慧
法 官 楊 真 明
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李 淑 芬
中 華 民 國 98 年 10 月 30 日
附錄本判決論罪科刑法條
（修正前）電子遊戲場業管理條例第15條：
未依本條例規定辦理辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條：
違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。
中華民國刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。