臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,98,上易,168,20090325,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上易字第168號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 黃呈利律師
上列上訴人因背信案件，不服臺灣臺中地方法院97年度易緝字第308號中華民國97年10月28日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署91年度偵續字第154號)，提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

丙○○共同犯背信未遂罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。

犯罪事實

一、丙○○、辛○○（所犯業務侵占罪業經臺灣高等法院臺中分院判處有期徒刑1年確定）於民國81年5月間，接手經營址設台中縣龍井鄉○○路福頭崙巷14號「竣宏砂石企業股份有限公司」（下稱竣宏公司)，並於同年11月間，在同巷14之1號，成立「上元工業有限公司」（下稱上元公司），共同經營土石採取及買賣等相關業務。

竣宏公司及上元公司名義上雖為不同之公司，然因二者採砂地點相同，且均由丙○○、辛○○共同管理經營，實際上僅有竣宏公司在對外營業，上元公司則形同虛設。

82年 6月間，辛○○邀集友人乙○○、戊○○（原名張順洞）、己○○、丁○○、庚○○○參與上開砂石業務之經營，乙○○、戊○○、己○○遂各出資新臺幣（下同）80萬元；

丁○○出資160萬元；

庚○○○出資240萬元，作為投資之股款，渠5人合計出資額占資本總額之4成，並均經登記成為上元公司之股東。

嗣辛○○、丙○○因經營不善，導致公司受有虧損，乙○○、戊○○、己○○、丁○○、庚○○○等 5人為求取回上開原投資款項，乃同意辛○○以轉讓全部股權方式，出售公司（含營業及資產設備）。

辛○○、丙○○均明知丙○○仍積欠壬○○借款未還，竟於受乙○○、戊○○、己○○、丁○○、庚○○○ 5人之委託處理以轉讓全部股權方式，出售公司（含營業及資產設備）之事務，共同意圖為自己不法之利益，由丙○○介紹辛○○以 600萬元之總價，將竣宏公司及上元公司一併售予丙○○之債權人壬○○，雙方並於85年 6月27日，簽立權利移轉契約書，約定訂金 100萬元，而由壬○○以現金支付予辛○○( 此部分款項嗣為辛○○單獨侵占入己），另丙○○又於契約背面記載：「清償大肚山產王金新臺幣陸萬伍千元，訂購發電機參萬元」等字樣，而自壬○○處再取得30萬元，餘470 萬元應收價款，即違背其任務，任由壬○○主張以丙○○積欠之債務予以抵銷，惟因不符抵銷之要件，始未生損害於乙○○、戊○○、己○○、丁○○、庚○○○等人。

二、案經乙○○、戊○○、己○○、丁○○、庚○○○訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力方面：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

本件同案被告辛○○於警詢、偵查、臺灣高等法院臺中分院93年度上易字第 926號業務侵占等案件所為之陳述、告訴人戊○○於警詢之陳述、告訴人乙○○、己○○、丁○○、庚○○○於警詢、偵查之陳述、證人壬○○於偵查之陳述，對被告而言，其性質雖均屬傳聞證據，惟查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，其所為之上開警詢、偵訊筆錄內容，業經本院於審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、選任辯護人及被告表示意見，當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容聲明異議，依上開規定，各該警詢、偵查中之證言已擬制同意具有證據能力，且本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上開警詢、偵查中之證言均具有證據能力。

二、訊據上訴人即被告丙○○固坦承曾積欠證人壬○○債務，嗣有與同案被告辛○○將竣宏公司、上元公司，以 600萬元之價格出售給壬○○，壬○○除於訂立買賣契約時，有交付100萬元之定金，及 30萬元以清償該二公司之債務外，其餘價金均未給付等情，惟矢口否認有何背信犯行，辯稱：伊積欠證人壬○○之債務，業經壬○○之同意，以 4甲土地抵償，應該已經清償完畢，告訴人有同意出售竣宏公司、上元公司，但未委任伊處理此事，只有叫伊去找買主而已，證人壬○○嗣後未付價金餘款，伊有叫同案被告辛○○以存證信函向證人壬○○催討云云。

經查：(一)上開犯罪事實，業據證人即告訴人戊○○於警詢時、乙○○、己○○、丁○○、庚○○○於偵查中均證述綦詳（見90年度他字第 835號偵查卷第17至26、77、90頁、91年度偵續字第154號偵查卷第51至55頁)，並經同案被告辛○○於警詢、偵查中均證稱：85年 8月間出售竣宏公司、上元公司，是經過告訴人 5人之同意，當時告訴人乙○○、戊○○、己○○、丁○○是在伊住處授權給伊，告訴人庚○○○則是由其母廖張面代為到場處理，被告也有在場，後來是由伊寫授權書給被告等語(見90年度他字第835號偵查卷第13、14、69、70、78、79、90頁）；

證人壬○○於偵查中及原審均證稱：被告從83年間起，即陸續向伊借款，積欠約470萬元左右，到 85年間，才主動來找伊洽談，說要賣竣宏公司來抵債，至於上元公司則是附帶的，因為只有竣宏公司在營業，上元公司沒有實際營業，而該竣宏、上元採砂證的許可採砂地點都在同一地方，同案被告辛○○於洽談過程並未出面過，但85年 6月27日，是由同案被告辛○○與伊訂立1份權利移轉契約書，伊付了定金100萬元給同案被告辛○○，被告告訴伊同案被告辛○○知悉被告向伊借錢之事，3 人在場也有就此事協調，有提到一部分價金抵債，一部分價金會給付，否則伊借給被告的錢都拿不回來了，怎可能還拿錢出來等語（見91年度偵續字第154號偵查卷第99、100頁、原審卷第57、58頁），俱屬明確，復有同案被告辛○○所出具表示收到告訴人乙○○、戊○○、己○○投資股款各 80萬元、丁○○投資股款160萬元、庚○○○投資股款之240萬元（分成80萬元、160萬元2筆）之收條6紙、同案被告辛○○與證人壬○○簽訂之權利移轉契約書、竣宏公司與上元公司之設立登記事項卡、變更登記事項卡在卷可稽(見90年度發查字第115號偵查卷第14至41頁、90年度他字第835號偵查卷第73頁）。

(二)被告雖以並未受告訴人等委任代為處理出售竣宏公司、上元公司之事云云置辯。

惟查，同案被告辛○○證述告訴人等有授權其處理出售公司之事，再由其授權予被告等情，業如前述。

又被告於偵查中亦供稱：「在84年間 2家公司營運不好，告訴人等人叫辛○○將股份賣掉，辛○○來找我，我叫他們寫授權書給我‧‧‧」等語（見90年度他字第835號偵查卷第71頁背面），並當庭提出1份由同案被告辛○○於84年 7月24日以竣宏公司代表人身分所出具，其內容載明：「茲委任丙○○先生全權處理有關竣宏砂石企業股份有限公司之出售事宜（本案業經全體股東協商同意）」等語之授權書，有該授權書存卷可查（見同上偵查卷第74頁、91年度偵續字第154號偵查卷第26頁)，足證告訴人等確曾透過同案被告辛○○授權被告全權處理關於竣宏公司、上元公司出售事宜，因而被告即係間接受告訴人等之委任，代為處理出售竣宏公司及上元公司之事務，灼然至明。

是被告嗣後翻異其詞，空言否認，顯無足採。

(三)同案被告辛○○雖於原審另案審理時否認知悉被告與證人壬○○間有債權債務關係，及出售公司之餘款，將與被告積欠證人壬○○借款相抵等情（見原審92年度易字第2221號卷第9頁背面)；

且被告於原審亦提出以竣宏公司代表人辛○○之名義發給證人壬○○之存證信函及掛號函件執據各1份（見原審卷第38頁)，擬證明在證人壬○○未依約給付價金餘款後，曾經限期催告證人壬○○出面解決。

惟被告辛○○既同為本案之被告，則其為上開供述，無非係為推諉卸責，尚難逕採為對被告有利之證據。

其次，證人壬○○於偵查及原審證稱：同案被告辛○○知道賣公司是要抵償丙○○積欠之債務，至於契約上約定買賣價金餘款之給付方式，是要寫給被告以外之股東看的，同案被告辛○○只知道被告有欠伊錢，但不知道實際欠多少，被告也不想讓同案被告辛○○知道實際金額，想要讓同案被告辛○○誤以為除了 100多萬元外，還有錢可以拿，所以同案被告辛○○可能以為還有錢可以拿，伊接到存證信函時，就跟被告說當時已經談妥餘款要抵償債務，為何還說其餘款項仍要給付，被告就說他會處理等語（見91年度偵續字第154號偵查卷第99、100頁、原審92年度易字第2221號卷第51、52頁、原審卷第57頁）。

再者，上開存證信函寄發日期為85年8月24日，其上記載證人壬○○依約應於85年7月10日處理第二期款及餘款，然已逾40日均未見證人壬○○前來處理云云。

惟上元公司及竣宏公司股東出資轉讓之變更登記，分別至85年 8月19日及同年月21日始完成等情，有前揭變更登記事項卡2份附卷可考（見90年度他字第835號偵查卷第47、59頁）。

觀諸上開變更登記，係由被告委請會計師處理乙節，業經證人壬○○於原審證述在卷（見原審卷第59頁背面），而被告對此亦不否認。

從而，茍證人壬○○與被告間，並無以被告對證人壬○○既存之債務與買賣價金餘款相抵之約定，則在辦理上開變更登記時，證人壬○○既已遲延付款 1個月有餘，衡情被告為保障竣宏公司、上元公司股東之權益，自應行使同時履行抗辯權，拒絕辦理上開變更登記，方為正辦，然被告卻在證人壬○○遲延給付三分之二以上價金之情形下，仍任由該 2公司股東出資轉讓之變更登記順利完成，此舉實有違常情。

因而，證人壬○○證述因同案被告辛○○雖知悉被告對其負有債務，然不知確實數額，以為仍可再行取得部分款項，被告遂以寄發存證信函以資應付等情，即屬合理。

另證人辛○○於偵查中供述：證人壬○○因為未給付尾款，所以伊有寄存證信函給證人壬○○將公司過戶回來，但證人壬○○均置之不理，事後伊發現因為被告有積欠證人壬○○債務，所以證人壬○○才不過戶回來等語（見90年度他字第835號偵查卷第79頁)，益證證人壬○○未依照形式上之契約約定履行給付餘款之義務，顯與被告積欠證人壬○○之債務有關，更足證證人壬○○證述係因與被告約定買賣餘款與被告對其之債務相抵銷等情，應屬真實可採。

(四)被告另辯稱：曾用 4甲土地抵償對證人壬○○之債務，應該已經清償完畢云云，並提出被告向他人買受河川地權利讓渡契約書6份為證（見90年度他字第835號偵查卷第99至104頁）。

惟查：１、證人壬○○於原審證述：被告曾將好幾份類似卷附之河川地權利讓渡書放在伊那裡，這也是因為被告常常向伊借錢、調票，積欠伊債務，才說那些讓渡書要放在伊這裡作為擔保的意思，被告應有跟伊提過若無法清償債務，河川砂石開採權利就歸伊所有，但那些只是被告向他人購買土地使用權的合約書，若要開採還要去申請，所以根本還沒有開採權，也沒有要用開採權抵債之約定，嗣後伊亦未取得土地使用權，所以被告才想要將竣宏公司、上元公司登記給伊，以抵償債務等語（見原審卷第57、58頁），已明確證述被告交付上開河川地權利讓渡書僅作為債務之擔保，證人壬○○並未實際受讓上開使用權甚明。

況被告並未提出任何書證，以證明確實有將上開權利讓與予證人壬○○，則被告所云以河川地權利抵償債務之辯解，殊無可採。

２、竣宏公司向彰化縣政府申請取得土石採取83年元月彰府工水字第45376號許可證之有效期間係自82年6月15日起至83年6月30日止，嗣於83年6月20日再向彰化縣政府提出展期申請，經彰化縣政府於83年 9月22日核發彰府工水字第189337號土石採取許可證，許可時間自83年7月1日起至84年 6月30日止，至上元公司則未曾取得土石採取許可證；

而烏溪伸港鄉○○村段之河川工地砂石採取，經臺灣省政府86年11月13日八六府水證字第173541號公告：為配合推動烏溪砂石採取整體改善計畫，停止烏溪自烏溪橋以下至河口間河段砂石採取個案申請及許可等情，有彰化縣政府93年11月 5日府工水字第0930212001號函及所附彰化縣政府土石採取許可證、土石採取展期申請書、台灣省政府公報在卷可稽（見本院93年度上易字第926號卷第104至110頁)。

準此，上元公司並未曾取得土石採取許可證，而竣宏公司之許可證復於84年 6月30日即已屆期，被告復未能證明另就上開其取得河川地使用權之土地，有申請土石開採許可證之事實，當無所謂以土石開採權抵債之可能，所辯自無可信。

(五)背信罪以其結果致生損害於本人之財產或其他利益，為構成要件之一，故應以本人之財產或利益，已否發生損害，為區別既遂未遂之標準，如已生損害，即為既遂犯；

如尚未生損害，即為未遂犯，如僅以尚未生損害，遽認不構成背信罪（包括既遂與未遂），顯屬於法有違（最高法院29年上字第 820號判例、72年度台上字第4843號、76年度台上字第1987號、85年度台上字第6094號等判決要旨參照）。

被告與同案被告辛○○受告訴人等之委任，代為出售竣宏公司，就價金餘款 470萬元，竟任由壬○○主張以被告積欠之債務予以抵銷，自屬違背任務之行為。

又二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文，是抵銷，係以二人互負債務，而其給付種類相同並均屆清償期者為要件，故得供債務人抵銷之債權，須為對於自己債權人之債權，而不得以對於他人之債權，對於債權人為抵銷(最高法院49年台上字第125號民事判例參照）。

本件證人壬○○主張以被告積欠之債務，抵銷其購買竣宏公司、上元公司之尾款價金，顯係以對於他人之債權，對債權人為抵銷，當不生抵銷之效力，竣宏公司、上元公司或其股東仍可本於契約或代位權，向壬○○請求給付該47 0萬元之價金，固難謂告訴人等已受有損害，惟被告既有前揭違背任務之行為，則依上開說明，其仍應負背信未遂之罪責。

(六)綜上所述，被告背信未遂之犯罪事證已臻明確，所辯乃畏罪卸責之詞，無可採信，其犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。

三、被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法、95年 5月17日刪除公布之罰金罰鍰提高標準條例第2條及95年6月14日增訂公布之刑法施行法第1條之1，均業於95年7月1日施行，應依刑法第2條第1項之規定比較應適用之法律如下：(一)論罪量刑方面：１、比較原則：應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、以及各種加重原因（如累犯加重等）、各種減輕原因（如自首減輕等）暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第 8次刑事庭會議決議參照）。

２、修正刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，且增訂刑法施行法第1條之1規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。

九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。

但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」，經比較修正前刑法第33條第5款、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣標準第2條等規定之適用結果，有關刑法第342條法定刑罰金部分之最高額固均相同，惟最低額於修正前為銀元10元即新臺幣30元；

修正後則為新臺幣1000元，是此部分自以修正前之法律較有利於行為人。

３、修正刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，與修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」相較，僅有「實行」與「實施」之差異。

依據立法說明，修正後刑法第28條旨在排除「陰謀共同正犯」與「預備共同正犯」。

則修正刑法第28條既限縮共同正犯之參與類型，自較有利於行為人。

４、本件被告已共同實行犯罪行為，無論依修正前、後之規定，均應論以共犯，是綜合以上比較結果，修正之法律未較有利於行為人，有關罪刑自應全部適用修正前之法律。

(二)修正前刑法第26條前段「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之」之規定，已移列於修正刑法第25條第2項，此項變動未影響行為人之刑罰法律效果，非屬刑法第2條第1項之「法律變更」，則有關對未遂犯為刑之減輕，自應逕行適用修正刑法第25條第2項之規定。

(三)非關罪刑之裁量權行使部分：依修正前刑法第41條第1項前段及刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，關於易科罰金之折算標準為銀元 100元、200元、300元，而修正後刑法第41條第1項前段規定之折算標準為新臺幣1000元、2000元、3000元，自以適用修正前刑法第41條第1項前段、刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，諭知以銀元300元即新臺幣900元折算 1日為易科罰金之折算標準，對行為人較為有利。

四、核被告所為，係犯刑法第342條第2項、第1項之背信未遂罪。

被告與辛○○間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

被告已著手背信之行為，惟尚未發生損害之結果，其犯罪尚屬未遂，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

五、原審以被告之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原判決誤認被告之行為係背信既遂，尚有未洽。

被告上訴否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告之品性（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、知識程度、生活狀況，其犯罪動機、目的、手段，事後否認犯行，惟已與告訴人達成和解（見本院卷第59至61頁之聲請狀及和解書）等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

六、被告犯罪時間雖在96年 4月24日以前，惟按中華民國96年罪
犯減刑條例第5條規定：「本條例施行前，經通緝而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑」。
本件被告於原審經合法傳拘無著，在中華民國96年罪犯減刑條例施行（96年 7月16日）前之93年7月13日經原審法院發布通緝，而於該條例實施後之97年7月11日，始自動歸案接受審判，依上開法律規定，被告既未在96年12月31日前自動歸案接受審判，自不得依同條例第2條第1項第3款之規定予以減刑，併此敘明。
七、公訴意旨另以：被告與同案被告辛○○收受告訴人等之投資股款後，為求減省登記費用支出，明知其等所經營之砂石場係以竣宏公司名義對外經營交涉，上元公司徒具採砂公司名義，而無營業實質，竟共同基於意圖為自己不法利益之犯意聯絡，僅於83年2月22日，申請將告訴人5人登記為上元公司股東，且上元公司所登記之股東出資額，係將告訴人乙○○、戊○○、己○○各登記為50萬元，告訴人丁○○登記為100萬元，告訴人庚○○○登記為150萬元，將告訴人等實際出資額均減縮後再為登記，至於竣宏公司部分則未將告訴人等列名於股東名冊向主管機關申請變更登記，而違背告訴人等委託辦理公司變更登記之任務，致生損害於告訴人等應得之股東權益。
因認被告涉有刑法第342條第1項之背信罪嫌。
並以告訴人等之指訴、竣宏公司及上元公司設立登記及歷次變更登記資料、土石採取許可證、被告簽具之收條、權利移轉契約書等為主要論據。
惟訊諸被告堅決否認有何背信犯行，辯稱：告訴人均是同案被告辛○○找來投資的，後來告訴人等有無登記成為上元公司及竣宏公司之股東，伊均不知道，伊亦不清楚係由何人負責辦理股東變更登記等語。經查：
(一)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決
，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯
罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事
實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實
證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，
以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直
接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或
間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有
所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認
定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時
，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。
另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。
因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服
之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之
積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被
告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪
之判決。再者，背信罪以為他人處理事務，意圖為自己或
第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務
之行為，致生損害於本人之財產或其他利益為構成要件。
就此而言，背信罪之行為主體，以具備為他人處理財產事
務身分之人為限。倘所處理者，非屬財產上之事務，或非
屬他人事務而係自己之事務，均無成立背信罪之餘地。
(二)背信罪須以為他人處理事務為前提，而本件被告、同案被告辛○○縱因負有辦理股權變更登記之義務，惟該項義務
係基於被告、同案被告辛○○與告訴人等之股權買賣而來
，並非受告訴人等委託所產生，則被告之行為與背信罪之
構成要件尚有不同。
(三)公司為法人組織，如須對外為法律行為或事實行為，原則上均應由負責人代表公司為之。因此，在公司章程、資本
總額、董監事或股東名單有所異動致必須為變更登記之情
形，自應由公司負責人親自或委任代理人向主管機關申請
變更登記。簡言之，代表公司申請變更登記，本即屬負責
人之權責。同案被告辛○○既為竣宏公司及上元公司之代
表人，則其於收受告訴人之股款後，縱使未受告訴人等之
委託，亦有權且有義務，將告訴人等登記為股東。而其處
理該變更事項之登記，實乃同案被告辛○○自己之事務，
而非為告訴人處理事務，是將告訴人登記為上元公司股東
之行為，顯非屬於為他人處理事務之範疇。又公司變更登
記，僅為便利主管機關管理及第三人瞭解公司概況之行政
措施，並非股權發生變動之成立或生效要件，縱使未經登
記或登記有誤，只要股東與公司確有達成出資入股之協議
，則雙方間之權利義務，仍應以實際出資入股金額為準，
此由公司運作實務上，常見未將出資入股者登記為股東，
或登記為其他人名義，或將金額減縮登記，亦可得知。是
股權之登記，既不生權利發生、移轉或消滅之效力，則登
記事務與背信罪所指之財產事務，性質上自亦有間。
(四)依告訴人等提出之竣宏公司及上元公司變更登記事項卡（見90年度發查字第115號偵查卷第20至41頁），該2公司在出售予證人壬○○之前，登記資本總額各為 100萬元，合計為200萬元，然由告訴人等所出資之金額，已遠超過200萬元等情，參諸告訴人乙○○、庚○○○於原審93年5月4日審理時，一致證述：一家公司資本 1,600萬元，二家公司資本總共3,200萬元等語(見原審92年度易字第2221號卷第43、49頁)，可見該2公司在資本登記方面，已有減縮登記之情形。是前述上元公司之變更登記事項卡中，記載告
訴人乙○○、戊○○、己○○之出資額各為5萬元(各占上元公司資本總額百分之5)，告訴人丁○○之出資額為10萬元（占上元公司資本總額百分之10），告訴人庚○○○之出資額為15萬元（占上元公司資本總額百分之15），以此比對告訴人乙○○、己○○、丁○○、庚○○○自述之持
股比例，相互吻合：
１、告訴人丁○○自述之持股比例：「我投資160萬，算1股，當時投資時說全部是10股（見同上偵查卷第53頁）。
查10分之1，即百分之10，自與登記之比例吻合。
２、告訴人乙○○自述之持股比例：「我投資80萬元，是投資上元、竣宏總共占半股，不是兩家公司都占半股」等
語（見原審92年度易字第2221號卷第46頁）。
查全部為10股，10分之0.5，即百分之5，自與上開登記之比例相符。
３、告訴人己○○自述之持股比例：「（問：你投資金額占幾股？）上元、竣宏各占半股」等語（見91年度偵續字
第154號偵查卷第61頁)。
查告訴人己○○雖稱各占半股，惟其投資金額與乙○○一樣，故情形應與告訴人乙○
○相同，自與登記之比例相符。
４、告訴人庚○○○所述告訴人5人之持股比例：我們5個人總共占4股等語（見同上偵查卷第55頁)。
查全部為10股，10分之4，即百分之40，此與上開登記比例相合。
足見被告所辯：出資額是照比例減縮登記等語，應與事實
相符，堪以採信。是被告既係按照各人實際出資額與真正
資本總額之正確比例而為減縮登記，尚難謂其有藉此為自
己或第三人牟取不法利益之意圖。
(五)告訴人乙○○、己○○、庚○○○於原審93年5月4日審理時，均未表示被告所為之出資額減縮登記或未將其等登記
為竣宏公司股東，有違反雙方約定之情事。其中告訴人乙
○○證稱：「（問：當初有無約定兩家公司股份如何登記
？）我是投資二家公司總共半股，至於股份怎麼登記，就
交給他們去弄，我不管」等語（見原審92年度易字第2221號卷第46頁）；
另告訴人己○○證述：「（問：有沒有約定他登記這兩家公司各多少股權給你們？）太久忘記了」
等語（見原審同上卷第46頁背面）；
告訴人庚○○○則證稱：「(問：投資240萬有無與辛○○約定實際取得多少股，應該如何登記？）他都沒有說」「（問：入股有無要求
辦股東登記？）我都是交給乙○○他們去處理，我比較沒
有參與」等語（見原審同上卷第49、50頁）。
是告訴人等當初既未指示被告股權應為如何登記，亦即在買賣股權時
，雙方間關於股權究應如何登記，並未有所約定，則縱被
告僅將其等登記為上元公司股東，且依比例減縮登記出資
額，亦無違背任務可言。
(六)綜上所述，檢察官前揭所舉之證據，尚不足以使本院形成被告確有此部分背信行為之心證。此外，本院在得依或應
依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，
足以認定被告有檢察官所指此部分之罪行，自屬不能證明
被告犯罪。惟公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑之背信未
遂犯行，有修正前刑法第56條連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項，刑法2條第1項前段、第28條，刑法第342條、第25條第2項，修正前刑法第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 3 月 25 日
刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 林 靜 芬
法 官 張 恩 賜
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 如 慧
中 華 民 國 98 年 3 月 25 日
附錄論罪科刑法條
刑法第342條：
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。