臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,98,上易,176,20090324,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上易字第176號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
甲○○
號
上列上訴人因被告等竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院97年度易字第3854號中華民國97年11月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第6151號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審就被告等被訴結夥三人以上加重竊盜未遂罪為無罪判決之認定並無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。

二、檢察官上訴意旨略以：(一)依卷附現場相片（偵卷第32至35頁）及檢察事務官履勘時所繪製之現場圖（偵卷第39頁）所示，現場走道入口距離雞舍約12公尺，雞舍外圍以塑膠圍網及木板當圍籬，透過圍網即可清楚目睹雞舍內部之雞隻動態，且雞舍正對面即為告訴人丙○○居住之工寮，告訴人所飼養之守衛犬則以繩子栓在工寮之後方，足見被告乙○○於案發當晚應當先路過雞舍，再經過工寮，之後始遭栓在工寮後方之守衛犬咬傷為是，且雞舍外圍並非堅固之牆垣或以鐵皮所搭建，僅係以簡便網狀圍網及木板當圍籬，故被告乙○○於路過雞舍時，當可輕易目睹雞舍內之雞隻動態，並著手以拉扯或他法破壞網狀圍離使其失去保護作用，再伸手或翻身入內竊取雞隻。

然或因被告乙○○僅手持布袋，缺少其他行竊工具，乃走至雞舍旁之工寮尋找適合之行竊工具，惟尚未覓得工具即遭栓在工寮後方之守衛犬咬傷，並遭告訴人發現，從而被告乙○○於案發當晚自路過雞舍時起，至後來遭告訴人查獲時止，似難完全排除其已著手行竊雞隻之可能性，是原審疏未審酌被告乙○○有無破壞網狀圍網，及是否因行竊未果，故轉向工寮後方尋找行竊工具等情，即以被告乙○○係於手持木棍揮擊守衛犬時遭查獲，而非行竊雞隻時遭查獲，及告訴人與證人己○○於審理中均證稱：被告乙○○係在外面打狗，尚未進入養雞場內等情，逕認被告乙○○所為未達竊盜罪之著手程度，似難謂允當。

(二)被告乙○○、甲○○係於當日晚間10時30分許，共同前往告訴人所在之雞舍及工寮，而告訴人係被告乙○○之前岳父，倘若被告乙○○確係前往該處拜訪告訴人並商談夫妻離婚後子女教養事宜，何以事先未與告訴人進行聯繫即冒昧造訪，且造訪時間又係一般人已準備就寢之深夜時段，且告訴人路過雞舍後，何以不直接進入雞舍對面之工寮找告訴人，或發出聲響告知告訴人其已來到，反而刻意繞到工寮後方，甚至持木棍猛力毆打守衛犬，在在與一般拜訪親友之常情有違，是被告乙○○辯稱：當日是要拜訪告訴人云云，顯係事後狡飾卸責之詞，無足採信。

再者，案發當晚正值深夜，現場並無路燈照明，告訴人又刻意關閉工寮內部燈光以利逮捕意圖竊雞之人，被告乙○○亦自承未隨身攜帶手電筒，是倘若被告乙○○確係前往拜訪告訴人，至遲於駕車抵達現場後，即應大聲呼喊告訴人請其打開工寮燈光，或撥打電話請告訴人持手電筒至外面帶領伊入內，或甚至直接將車駛入走道（該雞舍旁之走道寬約4公尺），抵達工寮旁再下車即可，實無需獨自摸黑在走道上行走之理。

況且被告乙○○遭查獲時候身上備有飼料袋1只，如係拜訪告訴人談論子女教養問題，又豈需隨身自備飼料袋，即便係作為撿拾鐵鋁罐之用，以當時正值深夜時段，現場光線又極為昏暗幾近摸黑之情形下，被告乙○○何以能順利撿拾鐵鋁罐，且被告乙○○遭查獲時，身上之飼料袋內亦無任何已拾獲之鐵鋁罐，在在足見被告乙○○辯稱：飼料袋係作為撿拾鐵鋁罐之用云云，明顯悖離常情，荒謬至極。

另被告甲○○係年近30歲之成年男子，其駕車載送被告乙○○至乙○○之前岳父即告訴人之工寮及雞舍，雖與常理無違，然如係搭載被告乙○○至該處造訪告訴人，何以挑選深夜時段前往拜訪，抵達後何以不直接將車駛入走道直抵工寮，反而將車停在距離工寮約20餘公尺外之路邊（詳細相關位置請參考卷附之履勘現場圖），又被告乙○○何以不帶同被告甲○○共同入內泡茶聊天，反要求被告甲○○在車上等候，足見被告乙○○於下車前，必已先行告知行竊一事，並要求被告甲○○在車上把風並待命，始符常理，從而原審認定被告甲○○主觀上欠缺共同竊盜之犯意，似與事實不符，難謂妥適。

三、經查：

(一)原審以告訴人丙○○及證人己○○之證述，而認定：於當晚發現被告乙○○行蹤並加以制止時，被告乙○○正手持木棍揮擊告訴人丙○○所豢養之守衛犬，而非被告乙○○於下手行竊之際遭人查獲；

及參諸卷附現場照片及檢察事務官履勘時所繪製之現場圖所示，該隻守衛犬係以鐵鍊栓綁於工寮及雞舍之外，而認定：被告乙○○雖已步行至走道處，仍未進入工寮或雞舍內，即持木棍攻擊該隻吠叫之守衛犬並遭告訴人丙○○等人制止等情，核與卷證相符，此部分要無疑義。

又，依事務官現場勘察照片所示（偵卷第32頁上圖）雞舍前段除圍網外，尚有樹草枝等物（防賭視線），後段則為浪板並無空隙（另參警卷第21頁），依此以觀，尚無法自外看到雞隻之動態，且依卷內證據所示並無任何一證人證稱或證物顯示被告乙○○有拉扯或破壞圍離之情，則上訴意旨稱：被告乙○○於路過雞舍時，當可輕易目睹雞舍內之雞隻動態，並著手以拉扯或他法破壞網狀圍離使其失去保護作用，再伸手或翻身入內竊取雞隻云云，要與事證不合；

上訴意旨又以：或因被告乙○○僅手持布袋，缺少其他行竊工具，乃走至雞舍旁之工寮尋找適合之行竊工具云云。

惟被告乙○○自警詢起即辯稱：係因狗要咬他，所以才持木棍打它等語，且告訴人於警詢時即稱：狗是綁在雞場看顧雞隻的等語（見警卷第10頁），而依事務官所繪現場圖所示（偵卷第39頁），雞舍在前、工寮在後，則據此以觀亦無法認定被告有因缺少其他行竊工具，乃走至雞舍旁之工寮尋找適合之行竊工具之情，上訴人此部分之論述尚屬推測之詞。

(二)被告乙○○、甲○○係於當日晚間10時30分許，共同前往告訴人所在之雞舍及工寮，固有上訴人二 (二)所指悖於常情之處。

惟刑法第二十五條所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言，若於著手此項要件行為以前之準備行動，係屬預備行為，除法文有處罰預備犯之明文，應依法處罰外，不能遽以未遂犯罪論擬。

本件被告乙○○當時仍在雞舍外圍，尚未進入告訴人丙○○飼養雞隻所在之雞舍內，亦無證據顯示被告乙○○可從雞舍外圍以目光或徒手翻找方式搜尋雞隻，或有上訴人所指被告走至雞舍旁之工寮尋找適合之行竊工具，已如前述，被告持木棍打狗又係因狗要咬他之故，則姑不論被告乙○○有無竊盜犯意，被告上開之作為，亦屬竊盜之預備行為而已，尚未達著手之程度。

既被告乙○○尚未達著手之程度，則在外之被告甲○○自亦無已達著手可言。

至於證人丁○○於本院證稱：被告乙○○於案發當日有電請其通知丙○○，被告乙○○要去找他等語，不論是否屬實核與本案判斷要無影響，故本院就此部分未予論述，附此敘明。

(三)綜上所述，本件查無積極證據足資證明被告等二人已著手於竊盜犯行，原判決因而認被告等之犯罪不能證明，依法為諭知無罪之判決，於法並無不合。

公訴人上訴認應就被告等予以論罪科刑，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官戊○○到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 24 日
刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 廖 柏 基
法 官 吳 進 發
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 柯 孟 伶
中 華 民 國 98 年 3 月 25 日