臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,98,上易,181,20090326,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上易字第181號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上 訴 人
即 被 告 丙○○○
共 同
選任辯護人 許坤立 律師
劉烱意 律師
上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院96年度易字第4129號中華民國97年11月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第25226號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叄月，如易科罰金，以銀元叄佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。

丙○○○無罪。

犯 罪 事 實

一、甲○○為定基建設有限公司（下稱定基公司）負責人，與丙○○○係婆媳關係。

緣誠泰商業銀行股份有限公司（下稱誠泰銀行）於民國91年間聲請假扣押丙○○○所有之不動產，經臺灣臺中地方法院以91年度裁全清字第7762號民事裁定准許後，該行再聲請臺灣臺中地方法院以91年度執全字第2928號強制執行上開假扣押，而由台中縣清水地政事務所於91年8月26日將丙○○○所有坐落在台中縣大肚鄉○○段山子頂小段90之22、23、25、26等地號土地（下稱系爭土地）完成查封登記。

另丁○○亦向臺灣嘉義地方法院聲請假扣押丙○○○之財產，經該院以93年度裁全字第181號民事裁定准以新臺幣（下同）400萬元為丙○○○供擔保後，得對其財產在1200萬元之範圍內，予以假扣押；

又聲請臺灣嘉義地方法院以93年度執全字第106號強制執行上述假扣押事件，而經臺灣嘉義地方法院以93年2月25日嘉院雲民93執全新字第106號函囑請臺灣臺中地方法院就系爭土地代為執行，並獲該院以93年度執全助字第65號辦理後，因其執行之標的物與前揭臺灣臺中地方法院91年度執全字第2928號強制執行事件相同，乃併入該案辦理。

嗣誠泰銀行於94年6月13日具狀撤回上開假扣押強制執行事件之聲請，由臺灣臺中地方法院以94年8月2日中院清民執91執全清字第2928號函台中縣清水地政事務所囑託塗銷系爭土地之查封登記。

而甲○○因定基公司缺錢花用，其知悉上情後，旋央得其婆婆丙○○○同意，擬提供系爭土地為擔保而向金融機構借款供子媳使用。

詎甲○○未如實辦理，竟基於使公務員登載不實之犯意，佯以丙○○○向定基公司借款2000萬元，並提供系爭土地為抵押物，與甲○○所代表之定基公司訂立虛偽不實之土地抵押權設定契約書，設定擔保2000萬元債權之抵押權予定基公司，而於94年11月11日連同土地登記申請書、印鑑證明、戶籍謄本及定基公司之登記資料等物，委請而利用不知情之地政士持向台中縣清水地政事務所辦理登記，致該事務所不知情之承辦人員於同年11月15日將此不實事項登載在職務上所掌之土地登記簿，而足生損害於地政機關管理土地登記事項之正確性及丁○○。

二、案經丁○○訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本案採為判決基礎之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟當事人就該審判外之陳述，及就本案採為判決基礎之文書資料，均未曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，該審判外之陳述及文書資料均有證據能力，先予敘明。

貳、認定被告甲○○犯罪事實之證據及理由：

一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○矢口否認上開犯行，並辯稱：定基公司與上訴人即被告（下稱被告）丙○○○合作開發系爭土地，經定基公司給付2000萬元作為土地合作開發之保證金，故由被告丙○○○將系爭土地設定抵押權給定基公司，以保障該公司之債權，定基公司除實際上確有給付上述金額外，並有委請建築師規劃開發事宜，委託廣告企劃公司人員進行巿場調查，絕無任何使公務員登載不實之情事云云。

經查：㈠關於前揭犯罪事實欄所示被告丙○○○所有之系爭土地於91年間遭誠泰銀行聲請假扣押暨強制執行，而被查封登記，另告訴人丁○○亦向臺灣嘉義地方法院聲請假扣押被告丙○○○之財產獲准，進而亦就系爭土地聲請強制執行，並經該院囑託原審法院代為執行，因上述2件強制執行之標的物相同，原審法院將後者併入前者之91年度執全字第2928號強制執行事件辦理，其後誠泰銀行撤回上述強制執行事件之聲請，系爭土地經塗銷查封登記後，即由地政士於94年11月11日向地政機關申請辦理抵押權人為被告甲○○所代表之定基公司、擔保債權金額2000萬元之抵押權設定登記，同年月15日經台中縣清水地政事務所之承辦人登記完畢等情，業經原審法院調閱前揭各該民事事件卷宗審核無誤，並有台中縣清水地政事務所以97年10月14日清地登字第0970016353號函所檢送上開抵押權之登記資料影本1份附卷可稽（見原審卷第321至331頁），此部分事實復為被告所不爭執，堪信屬實。

㈡茲應究明者，為系爭土地所擔保之定基公司債權金額2000萬元，是否確有其事，詳述如下：⑴依前述系爭土地於94年11月11日向地政機關提出之抵押權設定契約書觀之，抵押權人定基公司與義務人被告丙○○○係約定「所有權人提供本案土地與定基建設有限公司合作開發本案，定基建設有限公司提供土地合作開發保證金，約定本案土地由定基建設設定押抵權，以保障其權利」（見原審卷第326頁），則此約定事項倘非虛偽，定基公司應已提出土地合作開發保證金，而被告丙○○○為債務人，對定基公司負有相當於土地合作開發保證金2000萬元之債務。

⑵被告丙○○○提供系爭土地於94年11月15日設定擔保權利總金額2000萬元之抵押權登記後，不久被告丙○○○又提供系爭土地為擔保，向合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫銀行）辦理借款，設定最高限額2400萬元之抵押權，於同年12月13日完成登記，同日定基公司並將其第一順位抵押權之次序讓與合作金庫銀行且亦完成登記等情，業據被告甲○○於原審審理時供稱「（問：就你婆婆系爭土地後來有設定抵押給合庫，是否你辦的？）我委託代書辦的」、「（問：你婆婆這塊土地為何抵押給合庫？）當時我預期公司需要使用些錢，所以本件系爭土地我去跟合庫融資兩千萬」、「（問：為何原來先設定『定基建設有限公司』為抵押權後，又與合庫作抵押權次序之變化？）我們一開始要付兩千萬給我婆婆，所以在我婆婆的土地就以『定基建設有限公司』設定抵押權。

因預估公司需要用錢，但是銀行要求為設定第一順位之抵押權，所以才變更」、「（問：你何時給你婆婆1700萬元？）在合庫設定抵押權之後不到1年」、「（問：是否在95年6月9日轉帳至你婆婆帳戶？）是」等語（見原審卷第247頁正、背面），並有系爭土地之土地登記謄本及合作金庫銀行北分行函文影本1紙在卷可稽（見95年度他字第5744號卷第8至11、14至17頁、原審卷宗第78頁）。

可知被告甲○○因其擔任代表人之定基公司「需要用錢」，即由其婆婆丙○○○提供系爭土地向合作金庫銀行借款2000萬元，並設定最高限額2400萬元之抵押權，復於95年6月9日由定基公司帳戶轉帳其中1700萬元至丙○○○之帳戶以清償放款。

⑶又依被告丙○○○於原審審理時供述「（問：系爭土地為何又設定給合庫？）因為我兒子及媳婦說欠錢，我就拿系爭土地讓他們去借錢」、「（問：為何『定基建設有限公司』先設定在先，又變成是合庫的抵押權之次序在先？）我不知道，要問媳婦甲○○」、「（問：抵押權次序之變更，你事先是否知道？）甲○○有告訴我，但我沒有深入去瞭解」、「（問：你是否有問甲○○抵押權次序為何變更？）我沒有去瞭解」、「（問：去向合庫借錢，這條錢，是何人使用？）我兒子及媳婦」、「（問：他們的錢用去何處？）我不知道，只知道他們欠錢」、「（問：辦理抵押權次序之變更，你有無去簽名？）大部分有，忘了」等語（見原審卷第243 頁背面至244頁），則被告丙○○○因其子媳需錢使用，自己即不惜成為義務人而對合作金庫銀行背負龐大抵押權債務，可知被告丙○○○提供系爭土地向合作金庫銀行借款2000萬元，並設定最高限額2400萬元之抵押權，復由定基公司於95年6月9日轉帳1700萬元至候施素定之帳戶使用，均係單純配合其子媳要求而提出土地及帳戶供其子媳使用，已難信定基公司與被告丙○○○間有何合作開發系爭土地之情事。

⑷綜上以觀，前揭被告甲○○於94年11月11日向地政機關提出之抵押權設定契約書記載內容倘為真實，即被告丙○○○倘確為債務人，並對定基公司負有相當於土地合作開發保證金2000萬元之債務，則身為債權人一方之定基公司，豈可能再於95年6月9日轉帳支付1700萬元予身為債務人之丙○○○供其清償放款債務？且被告候施素定既係單純配合其子媳要求而提出土地及帳戶供其子媳使用，被告甲○○對系爭土地自有實質之處分權，系爭土地已經交由定基公司開發使用，定基公司縱有提出任何「土地合作開發保證金」，仍無以系爭土地加以擔保該保證金債權之必要，自難信系爭土地所擔保之定基公司債權金額2000萬元一事為真。

⑸至被告甲○○所辯定基公司實際上確有給付土地合作開發保證金，並有委請建築師規劃開發事宜，委託廣告企劃公司人員進行巿場調查云云，並舉證人戊○○、己○○、庚○及辛○○等人於原審審理時到庭證稱系爭土地確有欲進行開發之相關情節云云（見原審卷第248頁背面至第254頁），惟定基公司縱有提出任何「土地合作開發保證金」，仍無從推論系爭土地確有擔保其保證金債權一事，已見前述，證人戊○○、己○○、庚○及辛○○等人於原審審理時之陳述，均難採為有利於被告甲○○之認定，附此敘明。

㈢綜上所述，被告甲○○之辯解均不足以證明上揭於94年11月11日向地政機關提出之抵押權設定契約書記載內容為真實，其仍委請不知情之地政士持向台中縣清水地政事務所辦理登記，致該事務所不知情之承辦人於同年11月15日將此不實事項登載在職務上所掌之土地登記簿，足以生損害於地政機關管理土地登記事項之正確性。

本件事證明確，被告甲○○上揭使公務員登載不實之犯行堪予認定。

叄、被告甲○○其餘被訴罪嫌及被告丙○○○被訴罪嫌不能證明之說明：

一、公訴意旨略以：被告丙○○○與擔任定基公司負責人之被告甲○○，明知丙○○○並未積欠定基公司，於94年12月13日，竟基於毀損債權及偽造文書之犯意聯絡，由丙○○○提供系爭土地為抵押物，以定基公司為債權人，丙○○○為債務人，向臺中縣清水地政事務所申請虛偽設立債權為2000萬元之抵押權，使不知情之該地政機關辦理公務員，將此不實之事項，據以登記於其掌管之各該土地登記簿謄本上，足生損害於地政機關對地政管理之正確性及丁○○，同時損害丁○○之債權，因認被告丙○○○涉犯刑法第214條之使公務員登載不實、同法第356條之毀損債權罪嫌；

被告甲○○另涉犯刑法第356條之毀損債權罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院52年臺上字第1300號判例及30年上字第816號判例可資參照。

次按連帶債務人之財產為全體債權人債權之總擔保，而債權人於取得執行名義後，擬何時對債務人之財產實施強制執行，有自由決定之權，是以刑法第356條之損害債權罪之觀察重點，應在於債權人之債權是否能得到擔保，而非債務人之資力是否有影響，則債務人於將受強制執行之際固因處分財產致其資力受有影響，惟尚難逕予推論債務人有損害債權之意圖。

本件檢察官認被告丙○○○、甲○○2人涉有刑法第356條之損害債權罪嫌，無非以被告2人關於前開土地之抵押權設定處分為其論據。

訊之被告丙○○○堅詞否認有上開犯犯行，並辯稱伊並無使公務員登載不實之犯行；

又被告甲○○否認有何損害債權之犯行，並與被告侯施素均辯稱：告訴人對債務人之財產已超額查封，其債權得受完全保障，並無受損之虞，伊2人均無損害債權之意圖等語。

三、經查：㈠被告丙○○○固為系爭土地所有權人，惟其提供系爭土地設定擔保權利總金額2000萬元之抵押權登記予定基公司，及嗣再以系爭土地向合作金庫銀行借款2000萬元，並設定最高限額2400萬元之抵押權，復由定基公司於95年6月9日轉帳1700萬元至丙○○○之帳戶使用，均係單純配合其子媳要求而提出土地及帳戶供其子媳使用，被告丙○○○就被告甲○○如何辦理抵押權設定均不知情等情，已詳見前述，則系爭土地抵押權設定一事既係由被告甲○○委由不知情之地政士持向地政機關辦理登記事宜，自難遽指被告丙○○○與被告甲○○就前揭使公務員登載不實犯行，彼此間有何犯意聯絡或行為分擔。

㈡本件告訴人丁○○於92年10月22日取得被告丙○○○之債權後，曾經臺灣嘉義地方法院於92年12月25日以92年度裁全字第2152號假扣押裁定為執行名義，實施查封被告丙○○○所有坐落嘉義市○○段23地號、竹村段176、179地號等土地，惟嗣經臺灣嘉義地方法院以該件假扣押強制執行事件係超額查封，於93年4月15日函請嘉義市地政事務所塗銷查封登記，由嘉義市地政事務所於93年4月19日將該3筆土地啟封等情，業據臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官調閱上開案卷查核明確，有該署97年度偵字第3479號不起訴處分書正本影本在卷可稽（見本院卷宗第87至91頁），此部分事實堪信屬實。

㈢告訴人以上開臺灣嘉義地方法院93年度裁全字第181號假扣押裁定為執行名義所聲請實施查封之財產，除本案系爭土地4筆外，尚包括被告丙○○○及連帶債務人黃寶雪等2人所有坐落嘉義市○○段第80之161地號、同市○路○段第129之37、130、130之1、517之3、514之6、514之8、517之1、517之3、517之5、520之9、520之10地號、及同巿新富段4小段8地號、同巿劉厝段玉山小段49地號，暨坐落臺中縣大肚鄉○○段山子頂小段90之20、90之21、90之24地號等多筆土地，且上開土地價額，依當時之土地公告現值計算，已逾告訴人之債權範圍等情，業據被告供陳在卷（見本院卷宗79、80頁），並有土地登記簿謄本及臺灣嘉義地方法院93年度執全字第106號卷宗、臺灣臺中地方法院96年度執助字第1801號卷宗影本可稽。

㈣綜上所述，告訴人對被告丙○○○取得1200萬元實施假扣押之債權金額後，固陸續以上揭執行名義將被告丙○○○所有之不動產實施假扣押，惟其執行查封之債務人全部不動產土地價額，依當時之土地公告現值計算，既逾告訴人得實施假扣押之債權範圍，且有超額查封致臺灣嘉義地方法院將其中部分土地啟封之情事，可知被告丙○○○、甲○○所辯告訴人對債務人之財產已超額查封一節，客觀上確有其事，其2人主觀上因之認為告訴人之債權可獲得保障，應非被告2人杜撰飾卸之虛言。

則被告甲○○代表定基公司訂立虛偽不實之土地抵押權設定契約書，進而辦理2000萬元債權抵押權設定登記一節，固係於將受強制執行之際所為，惟究其使公務員登載不實之動機目的容有多端，縱其處分結果，致使告訴人受有須另謀債務人之其他財產以供執行等不利影響，仍難逕指被告甲○○係基於損害債權之犯意所為。

四、此外復查無其他積極證據足資證明被告丙○○○、甲○○確有檢察官所指此部分犯行，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，被告丙○○○被訴使公務員登載不實、毀損債權等罪嫌、及被告甲○○被訴毀損債權罪嫌尚不能證明。

肆、對被告甲○○論罪科刑之說明：

一、被告甲○○行為後，刑法業於94年1月7日修正，於同年2月2日公布，於95年7月1日施行。

按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後即現行刑法第2條第1項訂有明文。

茲說明本案之新舊法比較適用如下：㈠刑法第214條使公務員登載不實之文書罪，其罰金刑之法定刑原為得科銀元500元以下罰金，因罰金罰鍰提高標準條例第1項前段規定，提高為10倍，為得科銀元5,000元以下罰金。

而依修正後刑法施行法第1條之1規定「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。

94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。

但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，及刑法第33條第5款修正為「主刑之種類如下：罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」等規定觀之，依修正後之法律，刑法第214條使公務員登載不實罪所得科處之罰金刑最高額為新臺幣15,000元，最低額為新臺幣1,000元，然依被告行為時即修正前刑法第33條第5款規定之罰金最低額為銀元1元，並提高10倍計算，前開罰金刑，最高額為銀元5,000元，最低額為銀元10元，若乘以3倍而換算為新臺幣，最高額雖與新法同為新臺幣15,000元，然最低額僅為新臺幣30元。

因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時即修正前關於科處罰金刑之法律較有利於被告。

㈡修正前刑法第41條第1項前段規定：犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以銀元1元以上3元以下折算1日，易科罰金。

又就被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除，惟若應適用舊刑法，應仍予適用）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算1日。

惟現行刑法第41條第1項前段則規定：犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。

經比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定（含罰金罰鍰提高標準條例第2條規定）較有利於被告。

二、核被告甲○○所為，係犯刑法第214條之使公務員登載不實罪。

被告甲○○係委請而利用不知情之地政士為上開犯行，係間接正犯。

原審認被告甲○○犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟本案尚無任何積極證據足資證明被告丙○○○有何共同使公務員登載不實之犯意聯絡及行為分擔，已見前述，原審遽認被告甲○○與丙○○○間有犯意聯絡及行為分擔，自有未洽；

又被告甲○○被訴如上揭理由欄叄所示罪嫌不能證明，已見前述，原審未予詳查，遽認被告甲○○係犯刑法第356條之損害債權罪而予以科刑，自有違誤。

被告甲○○提起上訴矢口否認有犯刑法第214條之使公務員登載不實罪，固無理由，惟原審判決既有可議之處，乃無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

爰審酌被告甲○○平日素行良好，及其犯罪動機、目的、手段、所生損害及迄未與告訴人丁○○達成和解、犯後態度不佳等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算熛準，以資懲儆。

至被告甲○○提起上訴否認有如上揭理由欄叄所示犯行，此部分上訴非無理由，因檢察官認此部分與前開有罪部分有裁判上不可分關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

三、又為紀念解除戒嚴20週年，予罪犯更新向善之機，所制定之中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年7月16日生效實施，被告甲○○犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，所犯之罪合於減刑條件，應依上開減刑條例，減其刑期2分之1，以啟自新。

伍、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例參照）。

本件查無證據證明被告丙○○○有何檢察官所指之刑法第214條之使公務員登載不實、同法第356條之毀損債權等犯行，已見前述，原審未予詳查，遽予論處罪刑，顯有未合，被告丙○○○提起上訴否認有何犯罪，其上訴為有理由，自應由本院將原審判決予以撤銷，改為被告丙○○○無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條、刑法第2條第1項前段、第214條、修正前刑法第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 26 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 張 惠 立
法 官 鄭 永 玉
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 凃 瑞 芳
中 華 民 國 98 年 3 月 26 日