臺灣高等法院臺中分院刑事-TCHM,98,上易,300,20090326,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上易字第300號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
國民
上列上訴人因被告犯竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院97年度易字第4056號中華民國97年12月15日第1審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第17468號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○共同犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑玖月。

扣案之鐵製短鋸壹把，沒收。

事 實

一、甲○○意圖為自己不法之所有，以新臺幣（以下同）5萬元之代價僱用與其具有犯意聯絡之姓名與年籍皆不詳之成年男子，共同攜帶其所有、客觀上足以對人之生命、身體、安全產生危害，可供兇器使用之鐵製短鋸1把，於97年4月20日某時，至臺中縣沙鹿鎮○○段0013地號農地，以該鐵鋸挖掘泥土並斬斷樹木根部之方式，下手竊取蔡桂森所有而種植在該處之楨柏樹木11株得手。

後蔡桂森之子丙○○及蔡長安於同日下午16時許發現遭竊報警究辦，承辦警員於當日下午17時許勘察現場，並自遭竊盜樹木位置旁地上先採擷得菸蒂3根（起訴書誤植為煙蒂2根）及鐵製短鋸1把。

丙○○及蔡長安復四處找尋該失竊樹木，後在彰化縣田尾鄉○○村○○道路由戊○○所經營之「王品園藝」園內，發現上述遭竊之楨柏樹10株，遂會同員警查扣該10株楨柏樹。

員警乃約談戊○○得知該10株楨柏樹係丁○○所寄放，再約談丁○○得知該10株楨柏樹係向甲○○購得，繼約談甲○○並採擷其唾液經送鑑驗結果與上揭菸蒂殘留之DNA-STR型別相符而查獲。

二、案經臺中縣警察局清水分局報由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查檢察官、被告對於本案卷內相關證人之證述、文書卷證資料之證據能力，並未就有合於刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形於本院言詞辯論終結前聲明異議，且上述證人之證述、文書卷證資料亦經本院於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人證述筆錄製成、文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，皆應具有證據能力。

貳、實體理由：

一、訊據被告甲○○對於上揭犯罪，於原審法院審理中、本院審理中為自白認罪供述；

且被告之自白認罪供述核與證人蔡長安、丙○○、戊○○、丁○○分別於警詢（警卷第8至20頁）、偵查（偵查卷第5至7頁）中所證述情節相符；

且被害人蔡桂森所有上開樹木遭竊後，蔡長安、丙○○2人即向警察機關報案失竊，經承辦警員在竊盜現場所採得之菸蒂3根，復採集被告之唾液送鑑驗比對結果，被告之DNA-STR與在上開竊盜現場採得3根菸蒂中之2根菸蒂之DNA-STR相符一節，亦有內政部警政署刑事警察局97年7月11日刑醫字第0970091718號函檢附之鑑驗書、與勘察採證同意書、現場相片16紙等各在卷為據，足認被告上開自白認罪供述核與本案客觀事實相符，堪以採為本案斷罪之依據。

是本案事證明確，被告上開竊盜犯罪，堪為認定，應依法予以論科。

二、按「行竊時之兇器種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且只須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。」

，最高法院93年度臺上字第526號裁判意旨參照。

查被告與上述不詳姓名成年男子共同係持被告所有之鐵製短鋸1把為工具以下手竊取被害人所有上述樹苗一節，已如上開所述，且被告於本院審理中復供承該鐵製短鋸得以挖掘泥土與斬斷下手竊取樹苗之根部等語，復佐以該短鋸既係鐵製材質，茍持以抵拒，當對人之生命、身體、安全產生危害，於客觀上自應認係兇器。

是核被告甲○○所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪；

又被告犯上述攜帶兇器竊盜罪與前揭成年男子彼此間，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。

爰審酌被告雖無前科犯罪紀錄，惟見販售樹木有利可圖，即以竊盜手段竊取被害人所辛苦種植之樹木加以販售牟利，對他人所有權視若無物，已無可取，後於原審法院審理、本院審理中雖坦認犯罪，惟其於警詢、偵查、原審法院行準備程序中則一再否認犯罪，飾詞矯辯，未知悔改，暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑9月，資以懲儆。

扣案之鐵製短鋸1把為被告所有，且係供本案犯罪使用，業據被告供明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之。

三、原審以被告犯攜帶兇器竊盜罪，事證明確，並依據刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條，刑法第28條、第321條第1項第3款、第74條第1項第1款、第38條第1項第2款等規定予以論科，再審酌被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，於犯罪後坦承犯行，深具悔意等一切情狀，就被告犯竊盜罪量處有期徒刑9月，並因被告已給付被害人丙○○現金10萬元與面額為20萬元之即期支票1紙（已兌現），與丙○○達成民事和解，認所宣告之刑以暫不執行為適當，併予宣告緩刑3年等語，雖非無見。

惟按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準；

又緩刑之宣告與否，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求。

查，本案被告於原審法院審理中、本院審理中固為坦認犯罪，惟被告於竊盜被害人所有上揭樹木後，蔡長安、丙○○2人報警究辦，被告於警詢中先辯稱樹木係先前向丙○○所購得云云（警卷第4頁），後於偵查中、原審法院97年11月10日下午14時40分行準備程序中改辯稱樹木係向「姓黃」的臺南人買的云云（偵查卷第6頁、原審卷第19頁），於原審法院97年11月10日下午14時40分行準備程序中法官訊及「（問：既然本件買賣的貨源來自黃先生，為何97年2、3月間還要去被害人園裡抽菸？）」時，又抗辯稱「我是介紹別人去買東西，不是要做本件10棵樹買賣才去的，這2年當中我帶過1、20個人去被害人的園裡看樹。」

云云（原審卷第19頁），於該次行準備程序中復聲請傳喚多位證人於審理期日到庭為證，此在在顯示被告犯本案竊盜罪後，先一再脫罪卸責，延宕訴訟程序，浪費司法資源，已難認被告歷經本件竊盜案之警詢、偵審程序後已得教訓，更佐以被告前與被害人認識，曾向被害人購買樹木，亦仲介第3人向被害人購買樹木，竟以竊盜手段竊盜被害人之樹木，實難寬諒；

是檢察官以被告係因見悉本案證據充分無法脫罪而為認罪，自不應為緩刑之宣告為由提起上訴，自非無據，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷，另為適當之判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第3款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 26 日
刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 吳 進 發
法 官 梁 堯 銘
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 麗 玉
中 華 民 國 98 年 3 月 26 日